裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第841號刑事判決
裁判日期：民國95年05月25日
裁判案由：偽造文書
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第841號上訴人即被告乙○○上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣彰化地方法院94年度易字第1415號中華民國95年2月22日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣彰化地方法院檢察署94年度偵字第7713號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○明知為未得商標權人同意，於同一商品使用相同註冊商標之商品而販賣，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。包裝盒上偽標係臺灣菸酒股份有限公司產製之長壽尊爵圓角包香菸壹條、偽載原產國為瑞士、由 大衛朵夫 公司產製之大衛朵夫香菸參條，均沒收。
事實
一、乙○○前曾於民國九十三年間因違反菸酒管理法之販賣私菸犯行，經原審法院以九十三年度易字第一三０號判處拘役四十日，得易科罰金確定，並已於九十三年六月三十日易科罰金執行完畢。詎其仍不知警惕，明知如附表壹編號一至八所示之商標，分別係臺灣菸酒股份有限公司（其前身為臺灣省菸酒公賣局，以下簡稱臺灣菸酒公司，指附表壹編號一至四所示之商標）、日商‧日本香菸產業股份有限公司（以下簡稱日本香菸產業公司，聲請簡易判決處刑書誤載為「傑太日煙國際股份有限公司」，指附表壹編號五至七所示之商標）及瑞士商‧大衛朵夫公司（以下簡稱大衛朵夫公司，指附表壹編號八所示之商標）向我國經濟部中央標準局（其後改制為經濟部智慧財產局）先後申請註冊，於附表壹所示專用期限內，就如附表壹所指定之專用商品，取得商標專用權之商標（註冊號數、專用期限及指定使用之商品均詳如附表壹各編號所載），且現均仍在商標專用期限內；其於九十四年七月二十八日上午六時許，在彰化縣○○鎮○○路上之「員林公園」，亦明知真實姓名不詳、年約四、五十歲之男子向其兜售如附表貳「仿品名稱」欄所示之菸品，係未得如附件壹編號一至八所示商標之商標權人臺灣菸酒公司、日本香菸產業公司及大衛朵夫公司之同意，於指定使用之同一商品（香菸），使用相同於附件壹編號一至八所示之商標（各煙品所使用之商標圖文詳見如附表貳所示）之私菸，且上開香菸之包裝盒上分別標示有臺灣菸酒公司、日本香菸產業公司及瑞士大衛朵夫公司等字樣，而同時亦為意圖欺騙他人，就其品質或原產國為虛偽表示之商品，竟未經臺灣菸酒公司、日本香菸產業公司及大衛朵夫公司之同意，意圖營利，基於販賣前開使用他人相同之註冊商標及意圖欺騙他人，就品質或原產國為虛偽表示商品之犯意，先以每條（計有十包）新臺幣（下同）一百五十元之低價，向前開真實姓名不詳之成年男子，一次同時購入如附表貳編號一至五所示之仿菸總計五十六條（尚無證據足認係菸酒管理法所定之劣菸），放置在其於員林公園內擺設販賣水果攤位後方之車牌號碼0000000號自小客車內，並於同日上午十時五十分許，在其上開水果攤前，以每條二百五十元之價格，販賣前開包裝盒上偽標係臺灣菸酒公司產製之品質之長壽尊爵圓角包香菸一條，及偽載原產國為瑞士、由大衛朵夫公司產製之品質之大衛朵夫香菸三條（共計販賣四條）予 陳有源 ，旋為警當場查獲，並在前開車牌號碼0000000號自小客車內起獲其所有、供販賣所用之仿菸共計五十二條。
二、案經彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查後聲請原審法院簡易判決處刑，經原審法院改依通常程序審理。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○對其於九十四年七月二十八日上午六時許，在員林公園內，以每條一百五十元之價格，向真實姓名不詳之成年男子，一次同時購入如附表貳編號一至五所示之菸品總計五十六條等情，固不諱言，然否認有何前揭犯行，辯稱：伊之前擔任里長，買入上開香菸是要送給里民，不是要供以販賣之用，伊不知道所買入之香菸係仿菸云云。惟查：㈠如附表壹編號一至八所示之商標，分別係被害人臺灣菸酒公司、日本香菸產業公司、大衛朵夫公司取得商標權之商標，且均仍在專用期間內等情，有商標註冊證七紙及「經濟部智慧財產局商標資料檢索服務」資料八件在卷可稽。㈡又扣案如附表貳所示之菸品，經鑑定之結果，均屬仿品一節，亦有臺灣菸酒公司告訴狀、九十四年八月九日台菸酒菸字第九四００一六七八三號函、傑太日煙國際股份有限公司九十四年八月九日ＪＴZ00000000000號函、新加坡商帝國菸草股份有限公司臺灣分公司九十四年八月十九日九十四年營字第一一七號函文各一份在卷可憑。而前開臺灣菸酒公司、日本香菸產業公司、瑞士大衛朵夫公司產製之香菸，均為著名之商品，其在市場上有一定之價格，然被告竟得以每條一百五十元之低價買入，堪認被告主觀上對於所購買如附表貳所示之菸品係屬仿品一情有所認識，被告辯稱：伊不知購買的是仿菸云云，尚無可採。㈢再被告確有販賣上開仿菸四條予陳有源一節，已據被告於警詢供明，核與證人陳有源於警詢時證述之情節相符（陳有源於警詢時之陳述，未經當事人於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，其於警詢中所述具有證據能力），並經證人即在場目睹被告販賣上開仿菸而查獲本案之員警曹瀚㠦於原審審理時到庭證述屬實，被告事後空言改稱：伊並未販賣云云，應無可採信。㈣另如附表貳所示之仿菸，其包裝盒上除有如附表貳「使用之仿冒商標」欄所示之商標外，並分別標示有臺灣菸酒公司、日本香菸產業公司、瑞士大衛朵夫公司等字樣等情，亦有扣案之仿菸總計五十二條可佐。㈤此外，復有彰化縣政府查獲違法嫌疑菸酒案件現場處理紀錄表、照片三十二幀在卷可佐。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
二、核被告所為，係犯商標法第八十二條之販賣仿冒商標商品罪、刑法第二百五十五條第二項之販賣虛偽標記商品罪。又被告以一販賣行為，侵害不同公司之商標權，且同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重之商標法第八十二條販賣仿冒商標商品罪處斷。公訴人於聲請簡易判決處刑書內，雖未敘及被告所販賣（含以意圖營利之意販入之部分）：⑴如附表貳編號一所示之仿菸上，有如附表壹編號四所示之商標；⑵如附表貳編號二所示之仿菸上，有如附表壹編號二至四所示之商標；⑶如附表貳編號四所示之仿菸上，有如附表壹編號六所示之商標，亦未敘及被告上開所為之販賣虛偽標記商品犯行，然前開部分與聲請簡易判決處刑書所載被告販賣仿冒商標商品之犯行間，分別具有單純一罪或想像競合犯之裁判上一罪關係，均為起訴效力所及，本院自得併為審理。
原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：⑴原判決以附表貳所示香菸之包裝盒上，均印製有偽造之商品條碼，而條碼為生產公司賦予商品之辨識標記，一經電腦判讀，即可辨識商品資料，屬準私文書，被告明知該條碼為偽造，而於販售仿菸時予以行使，所為另犯有刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書罪。惟按：所謂行使偽造之文書，乃依文書之用法，以之充作真正文書而加以使用之意，故必須行為人就所偽造文書之內容向他方有所主張，始足當之；若行為人雖已將該文書提出，而尚未達於他方可得瞭解之狀態者，則仍不得謂為行使之既遂（最高法院72年台上字第4709號判例意旨參照）。經查，被告販賣香菸給證人陳有源時，並未同時備有能使條碼內容顯示之機器，其僅單純將香菸交付給陳有源，並未藉助任何能使條碼內容顯示之機器將條碼內容加以顯示，如何能謂之被告有就該偽造條碼之內容向陳有源有所主張，原判決論以被告行使偽造私文書罪，尚有未洽；⑵原判決附表貳編號五之數量應為「9條（共90包）」，原判決記載為「9條（共20包），亦有所誤；⑶依商標法第83條規定：「犯前二條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之」，被告買入之仿冒商標菸品共56條，扣案有52條，該52條部分依後述固不需重複諭知沒收，然賣給證人陳有源之仿冒商標菸品4條，雖未扣押，惟亦不能證明業已滅失，依商標法第83條規定仍應諭知沒收，原判決未諭知沒收，復有未合。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，關於被告所為並不成立行使偽造私文書罪部分，其上訴雖有理由，然其另否認有商標法第八十二條、刑法第二百五十五條第二項之犯行，則無可取，原判決既有上述可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告之素行（其前曾於九十三年間，因違反菸酒管理法案件，經原審法院以九十三年度易字第一三０號判處拘役四十日，得易科罰金確定，並已於九十三年六月三十日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考），竟仍不知警惕而另行起意再犯本案、犯罪之動機、目的係為圖一己私利、手段、所販售其上有仿冒商標及虛偽標記之仿品數量、對被害人所生之損害及其犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。被告販賣給證人陳有源之包裝盒上偽標係臺灣菸酒公司產製之長壽尊爵圓角包香菸一條，及偽載原產國為瑞士、由大衛朵夫公司產製之大衛朵夫香菸三條，依前所述，應依商標法第83條規定諭知沒收。末按經公權力扣案之同一物品，依行政法令規定應予沒入，同時刑事法規定應予沒收者，即依行政處分之沒入與刑罰從刑之沒收相競合之情形，得否為沒收之宣告，應先行查明該扣押物品究有無已先為行政處分之沒入定之，倘已先經行政處分沒入，則刑事判決內不得更為沒收之諭知（最高法院八十八年度臺上字第一一二九號、八十八年度臺上字第三０一七號判決意旨參照）。查扣案之仿冒商標菸品52條（520包），業經彰化縣政府依法為沒入之處分，有彰化縣政府行政處分書影本一份在卷可稽，是扣案之該部分仿冒商標菸品既經行政處分沒入，爰均不另為沒收之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，商標法第八十二條、第八十三條，刑法第十一條前段、第二百五十五條第二項、第五十五條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年5月25日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官劉登俊法官江德千上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官吳麗琴中華民國95年5月26日【附錄論罪科刑法條】商標法第八十二條：
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
刑法第二百五十五條：
意圖欺騙他人，而就商品之原產國或品質，為虛偽之標記或其他表示者，處一年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
明知為前項商品而販賣，或意圖販賣而陳列，或自外國輸入者，亦同。
附表壹：
┌──┬─────────────┬────┬────┬────┬────┐│編號│商標圖文│申請權人│有效期限│註冊號數│專用商品│├──┼─────────────┼────┼────┼────┼────┤│一││臺灣菸酒│71年11月│第194784│菸、菸草││││股份有限│1日起至│號│、菸葉。││││公司│101年10│││││││月31日│││││││止││││││││││││││││││││││││││││││││││││││├──┼─────────────┼────┼────┼────┼────┤│二││同上│92年3月1│第010386│菸、菸草│││││6日起至│10號│、香煙、│││││101年4月││菸斗、濾│││││15日止││嘴、菸灰│││││││缸、打火│││││││機。│││││││││││││││││││││││││││││├──┼─────────────┼────┼────┼────┼────┤│三││同上│92年3月1│第010386│菸、菸草│││││6日起至│06號│、香菸、│││││101年10││雪茄、菸│││││月31日止││斗等。││││││││├──┼─────────────┼────┼────┼────┼────┤│四││同上│89年12月│第009216│菸、菸草│││││16日起│75號│、火柴、│││││至99年12││雪茄。│││││月15日止│││││││││││││││││││││││││││││││├──┼─────────────┼────┼────┼────┼────┤│五││日商．日│75年7月1│第003299│各種菸、││││本香煙產│日起至95│78號│菸草、菸││││業股份有│年6月30││絲、捲菸││││限公司│日止││、雪茄菸│││││││。│││││││││││││││├──┼─────────────┼────┼────┼────┼────┤│六││同上│84年4月│第006757│菸草、雪│││││1日起至│31號│茄、嚼菸│││││95年6月││、濾嘴香│││││30日止││菸、香菸│││││││。││││││││├──┼─────────────┼────┼────┼────┼────┤│七││同上│75年7月│第003299│各種菸、│││││1日起至│82號│菸草、菸│││││95年6月││絲、捲菸│││││3日止││、雪茄菸│││││││。│││││││││││││││├──┼─────────────┼────┼────┼────┼────┤│八││瑞士商．│74年3月│第002550│菸、菸草││││大衛朵夫│16日起│36號│、生菸、││││公司│至104年││雪茄、小│││││3月15日││雪茄、香│││││止││菸絲、嚼│││││││菸、鼻菸│││││││。│└──┴─────────────┴────┴────┴────┴────┘附表貳：
┌──┬────────────┬───────┬─────────────┐│編號│仿品名稱│數量│使用之仿冒商標│├──┼────────────┼───────┼─────────────┤│一│長壽黃硬盒香菸│13條(共130包)│使用如附表壹編號一、三、四│││││所示商標│├──┼────────────┼───────┼─────────────┤│二│⑴長壽尊爵硬盒低淡菸│11條(共110包)│使用如附表壹編號二至四所示│││⑵長壽尊爵圓角包香菸││商標│├──┼────────────┼───────┼─────────────┤│三│ME─NE峰牌香菸│4條(共40包)│使用如附表壹編號五所示商標│├──┼────────────┼───────┼─────────────┤│四│⑴MILDSEVENSELECT香菸│19條(共190包)│⑴使用如附表壹編號六、七所│││⑵MILDSEVENLIGHT香菸││示商標│││││⑵使用如附表壹編號六所示商│││││標│├──┼────────────┼───────┼─────────────┤│五│大衛朵夫(davidoff)香菸│9條(共90包)│使用如附表壹編號八所示商│││││標│└──┴────────────┴───────┴─────────────┘
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