裁判字號：臺灣臺中地方法院110年訴字第2165號刑事判決
裁判日期：民國111年05月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決110年度訴字第2165號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告廖洨培選任辯護人林一哲律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第29706號），本院判決如下：
主文丙○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案之含有第三級毒品成分4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒咖啡包肆拾包（及外包裝袋肆拾個）及IPHONE牌行動電話壹支（含SIM卡壹張），均沒收之。
犯罪事實
一、丙○○明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，非經許可不得販賣，竟與真實姓名及年籍均不詳、綽號「 小胖 」及社群網站推特暱稱「台中_教父」等成年男子，共同基於販賣販賣混合二種以上第三級毒品以營利之犯意聯絡，由暱稱「台中_教父」之人負責以上開推特帳號在網站上向不特定人刊登「音樂課、裝備商、（音樂符號、啤酒符號、惡魔符號）」等暗示販賣毒品之廣告訊息，並與有意購買毒品之不特定購毒者接洽、約定交易細節，適桃園市政府警察局八德分局員警因執行網路巡邏發現上情察覺有異，即以推特網站之私訊功能及通訊軟體Telegram喬裝買家與「台中_教父」聯繫，最後議定以新臺幣（下同）1萬元之價格購買含有上開混合二種第三級毒品成分之咖啡包40包，並相約於110年9月13日21時許，在臺中市○區○○街000號前之停車場交見。隨後「小胖」即將前開含有混合二種第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒咖啡包40包及聯絡工具IPhone行動電話1支交予丙○○，並指示其依約前往交易，交易完成可得報酬1千元，丙○○隨即騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車前往上開地點，嗣丙○○攜帶含有上開毒品成分之毒咖啡包抵達上開約定地點，下車擬進行交易時，員警即當場表明身分加以逮捕，並扣得上開毒咖啡包40包及丙○○持用之IPhone行動電話1支（含SIM卡1張），丙○○因而販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂。
二、案經桃園市政府警察局八德分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：本案判決所引用之非供述證據，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，檢察官、被告丙○○及選任辯護人皆同意作為本案證據（見本院卷第99至100頁），而該些證述均與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告丙○○於偵查、本院準備程序及審理
程序中坦承不諱（見聲羈卷第21頁、本院卷第57、102頁），並有桃園市政府警察局八德分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、「台中_教父」通訊軟體TWITTER之首頁、桃園市政府警察局八德分局喬裝員警與「台中_教父」對話紀錄擷圖、喬裝員警與被告以通訊軟體TELEGRAM對話紀錄擷圖、查獲地點門牌、被告丙○○騎乘機車、查扣毒品咖啡包、手機、交易現金之照片、被告持用之IPHONE手機之通聯記錄翻拍照片、八德分局高明派出所員警職務報告、毒品案件被告通聯紀錄表在卷可稽（見偵卷第39至41頁、第51至57頁、第57至59頁、第59至63頁、第63至65頁、第77至79頁、第97頁），另扣案之毒咖啡包經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、及微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分（驗前總毛重192.15公克，驗前總淨重約152.15公克，測得4-甲基甲基卡西酮純度約1%，推估編號1至40均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約1.52公克），有內政部警政署刑事警察局110年10月7日刑鑑字第1108007223號鑑定書附卷可考（見偵卷第145至146頁），足認被告上開任意性自白，核與事實相符，足以採信。
㈡按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣
之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。查，被告於本院準備程序中自承：「小胖」允諾於前開毒品交易完成後會給予伊1千元之報酬，但伊沒有拿到1千元等語（見本院卷第57頁），足證被告本案所為，確有從中牟利之意圖及事實，至為甚明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告前開犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按毒品危害防制條例第9條第3項規定：「犯前5條之罪而混合
二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」其立法理由係謂：「本條第3項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一，併予敘明。」查被告販賣前開毒咖啡包，經送鑑定結果，檢出含有二種第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，業如前述，且係在同一包裝內摻雜調合，無從區分，自屬上開規定所稱之混合二種以上之毒品。
㈡刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或
具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。查被告與「小胖」、「台中_教父」共同意圖營利，基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意聯絡，由「台中_教父」在網路上刊登訊息出售毒品之訊息，並與喬裝購毒者之員警談妥交易數量、價金及交易地點後，再由「小胖」將毒咖啡包及工作手機交予被告，由被告持本案毒品至約定地點與喬裝購毒者之員警進行面交，揆諸前揭說明，被告與共犯原有販賣毒品之犯意，且已著手進行販賣混合二種第三級毒品之犯行，但因員警係喬裝購毒者以執行查緝，並無實際購買毒品之真意，故本案毒品交易未完成，然被告主觀上既有販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意，客觀上又已著手於本案犯罪行為之實行，自當成立販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之未遂犯。
㈢核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6
項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。又毒品危害防制條例第9條第3項規定係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，公訴意旨認被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，容有未洽，惟因基礎社會事實相同，且經本院當庭諭知被告及選任辯護人上開法條之適用，給予被告及選任辯護人辯明之機會，已無礙被告訴訟上防禦權利之行使，爰依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條。
㈣被告與「小胖」、「台中_教父」間，就上開販賣第三級毒品
而混合二種以上之毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈤刑之加重、減輕事由：
⒈被告販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，應依毒品危害
防制條例第9條第3項之規定，除適用其中最高級別即販賣第三級毒品之法定刑外，並加重其刑。
⒉被告已著手於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品行為之實
行，惟因買家係員警所喬裝，並無購買毒品之真意，致被告實際上不能完成毒品交易而未遂，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
⒊按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判
中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查中（即檢察官向法院聲請羈押時之訊問）及本院審理時均已自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒋又被告供稱其不知道「小胖」之真實年籍，亦未提供任何資
料予警方以查緝上手等語（見本院卷第57頁），且桃園市政府警察局八德分局亦函覆本院稱本案並未因被告之供述而有查獲其毒品來源之情形，有桃園市政府警察局八德分局111年3月1日德警分刑字第1110005369號函及檢附警員職務報告附卷可憑(本院卷第79、81頁)，故本案並無適用毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之餘地，附此敘明。
⒌被告因具有前述刑之加重及減輕事由，依刑法第70條、第71條應先加重，再依較少之數減輕，而後遞減之。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，竟不思以正
途獲取財物，明知毒品對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，率爾販賣混合二種以上第三級毒品之毒咖啡包予他人，戕害國民身心健康，影響社會治安甚鉅，另考量本案犯行僅為未遂，兼衡被告犯後坦承犯行，態度尚可，及其素行、犯罪之動機、目的、手段、所生危害及於本院自述之教育智識程度及家庭經濟狀況（本院卷第103頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、沒收部分：㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。刑法第38條
第1項定有明文。扣案之毒咖啡包40包，為被告販賣之毒品，業據被告供明在卷（本院卷第130頁），且經鑑驗結果檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，有上開內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可參，均屬違禁物，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。另包裝上開毒品之外包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應整體視為毒品，一併沒收之。
至鑑驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收。
㈡次按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2
項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。毒品危害防制條例第19條第1項亦有明定。被告供稱：扣案之IPHONE行動電話1支（含SIM卡1張），係「小胖」交予伊做為本案犯行聯繫所用之物等語（本院卷第57、100頁），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
五、退併辦部分：臺灣臺中地方檢察署檢察官就被告涉犯與本案犯行同一犯罪事實之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂之犯行，以110年度偵字第34692號移送併辦意旨書移送本院併案審理，惟本案已於111年4月13日上午辯論終結，臺灣臺中地方檢察署檢察官則於111年4月13日下午始移送併案審理，有臺灣臺中地方檢察署111年4月13日中檢謀金（樂）110偵34692號第0000000000號函之本院收文戳章在卷可憑，則該卷內相關證據本院未及採酌，自無從併予審理，應退回由該署檢察官另為處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第9條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第28條、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國111年5月11日
刑事第八庭審判長法官高思大
法官陳鈴香法官江文玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃珮華中華民國111年5月11日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。