裁判字號：臺灣 高雄 地方法院101年訴緝字第43號刑事判決
裁判日期：民國101年06月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決101年度訴緝字第43號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告蔡阜均選任辯護人楊申田律師
吳淑靜律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第34570號），本院判決如下：
主文蔡阜均販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年陸月；又販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年拾月，扣案如附表編號一、二所示之物均沒收銷燬，扣案如附表編號三、四所示之物均沒收。應執行有期徒刑肆年陸月，扣案如附表編號一、二所示之物均沒收銷燬，扣案如附表編號三、四所示之物均沒收。
事實
一、蔡阜均前因販賣第二級毒品案件，經臺灣高等法院高雄分院以98年度上訴字第1696號判處有期徒刑7年6月，並經最高法院以100年度台上字第2908號駁回上訴確定（嗣與其另犯施用毒品罪所處有期徒刑3月合併定應執行刑有期徒刑7年7月確定，現入監執行中，不構成累犯）。仍不知警惕，明知甲基安非他命、愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所列之第二級、第三級毒品，未經許可，均不得販賣、持有，竟為下列行為：
㈠基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國99
年6月間某日，在高雄市○○區○○○路○○巷○○號9樓 陳德生 之住處，以新臺幣（下同）2,500元之代價，販賣約1錢重之第二級毒品甲基安非他命予陳德生，並已當場交付第二級毒品甲基安非他命予陳德生收受；惟價金部分陳德生表示欲先賒欠，嗣再行給付，經蔡阜均同意，而尚未收取上開2,500元之價金，以此方式販賣第二級毒品甲基安非他命予陳德生1次牟利。
㈡基於非法持有逾量第三級毒品愷他命、販賣第二級毒品甲基
安非他命以營利之犯意，於99年7月3日凌晨2時許，在高雄市○○區○○路上之諾貝爾大樓內，以15,000元之代價，向 謝誠峰 購入供己施用之第三級毒品愷他命1包（編號B1，含包裝塑膠袋1個，驗後淨重99.18公克，純質淨重88.41公克），而非法持有純質淨重20公克以上之第三級毒品愷他命；同時於上開時地，以35,000元之代價，向謝誠峰（於100年3月8日死亡，另經檢察官為不起訴處分確定）販入第二級毒品安非他命後，先從中留扣第二級毒品甲基安非他命1小包（編號A2，含包裝塑膠袋1個，驗前淨重1.522公克，驗後淨重1.517公克）供己施用，賺取量差；其餘則包裝為第二級毒品甲基安非他命1大包（編號A1，含包裝塑膠袋1個，驗前淨重33.64公克，驗後淨重33.58公克），伺機販賣第二級毒品甲基安非他命予他人賺取價差，以上開量差及價差方式，販入第二級毒品甲基安非他命而販賣牟利。
嗣於99年7月3日凌晨5時30分許，蔡阜均以市售口香糖外包裝袋1個，盛裝上開其販入欲伺機販賣之第二級毒品甲基安非他命1大包（編號A1，淨重同上），前往陳德生位於高雄市○○區○○○路○○巷○○號7樓之1租屋處，準備以38,000元之價格向陳德生兜售之際，為另案前往上址查緝陳德生之員警當場查獲，並扣得如附表編號一至四所示之物。
二、案經臺南縣警察局（現已改制為臺南市政府警察局）移送臺灣嘉義地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、關於證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然若當事人於審判程序中同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。此立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，被告蔡阜均及其辯護人已於本院準備程序中表明同意作為證據（本院審訴緝卷第69頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人就上開證據之證據能力均未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法、不當取供或其他依法應排除證據能力之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依前揭規定，應有證據能力。
二、前開犯罪事實，迭據被告蔡阜均於偵查、本院準備程序及審理中坦承不諱（99年偵字第34570號卷下簡稱偵B2卷第84至8
7頁、本院審訴緝卷第65頁、本院訴緝卷第40頁），核與證人陳德生於偵查中證述：99年6月份，在高雄市○○區○○○路○○巷○○號9樓，蔡阜均曾販賣一錢的甲基安非他命予伊，價金先欠著；又因伊前於6月份曾提及欲再向蔡阜均購買，所以99年7月3日查獲當日，蔡阜均才會攜帶甲基安非他命前往查獲地點，打算要販賣甲基安非他命給伊等情相符（偵B2卷第70頁、第85至87頁），並有如附表編號一至四所示之物扣案可資佐憑。又扣案之白色晶體3包，經送鑑定結果，附表編號一檢出第二級毒品甲基安非他命（即編號A1，含包裝塑膠袋1個，驗前淨重33.64公克，驗後淨重33.58公克）；附表編號二檢出第二級毒品甲基安非他命（即編號A2，含包裝塑膠袋1個，驗前淨重1.522公克，驗後淨重1.517公克），附表編號三檢出第三級毒品愷他命（即編號B1，含包裝塑膠袋1個，驗後淨重99.18公克，純質淨重88.41公克）等情，亦有內政部警政署刑事警察局99年7月23日刑鑑字第0990096902號鑑定書1份在卷可稽（偵B2卷第16至17頁）。足認被告前揭任意性之自白，與事實相符，堪予採信。
三、再甲基安非他命為政府公告查禁之第二級毒品，量少價昂，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，復有其獨特之販售通路及管道，無公定價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論；惟販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其圖利之非法販賣行為則均相同。況販賣第二級毒品為重罪，苟無利可圖，行為人當無甘冒遭查緝將處重刑之危險，平白將毒品無償或原價交付非密友或至親之理。職是，被告販入之價格當較其出售之價格為低，或價格縱屬相同，亦應有加以稀釋、扣留數量，從中賺取量差方式牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之合理判斷。查本案被告與陳德生間僅有毒品交易之關係，並非至親密友，此據被告、證人陳德生於偵查中證陳明確，且上開查獲當日被告向謝誠峰以35,000元之價格販入第二級毒品甲基安非他命後，將其中一小部分留扣供自己施用，其他部分再準備以38,000元之價格販賣陳德生賺取差價，以上開量差、價差之方式牟利等情，迭據被告於偵查、本院審理中供明在卷（偵B2卷第84頁、本院訴緝卷第53頁），足證被告販賣毒品賺取差額以營利之主觀意圖，應堪認定。綜上，事證明確，被告前揭犯行，均堪認定。
四、論罪科刑：㈠按甲基安非他命、愷他命，依其成癮性、濫用性及對社會危
害性，分別係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2、3款所列管之第二、三級毒品，不得非法販賣、持有。而販賣毒品罪之成立，不以販入後復行賣出為必要，只要以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成，縱未及賣出，或於賣出之後，價金尚未收受，均不得視為未遂，仍應論以販賣既遂罪責。從而，如意圖營利而販入毒品後，第一次售賣行為，認係接續原先販入之犯意而為，不論其售賣行為既遂或未遂，即應認基於單一犯意之接續行為，而僅成立一個販賣毒品既遂罪。其第二次以後即以其售賣行為是否既遂，論其販賣毒品既遂或未遂（最高法院98年度台上字第3108號、90年度台上字第7673號判決意旨參照）。
㈡上開事實一之㈠被告於賣出第二級毒品甲基安非他命之後，
價金雖尚未收受；事實一之㈡被告以營利販售之意圖而販入第二級毒品甲基安非他命後，雖未及賣出，然參照上開說明，均仍屬販賣既遂，是核被告蔡阜均所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，及同條例第11條第
5項之持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪。又被告向謝誠峰販入供營利販賣用之第二級毒品甲基安非他命後，係先從中留扣少部分甲基安非他命供己施用（即編號A2），再將其他部分甲基安非他命伺機販售他人（即編號A1），主觀上均係基於營利販賣之犯意而持有上開2包第二級毒品甲基安非他命，故被告販賣前持有上開第二級毒品甲基安非他命
2包之低度行為（含持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重逾20公克部分，見前開內政部警政署刑事警察局鑑定書，編號A1、A2第二級毒品甲基安非他命之驗前總純質淨重34.48公克），均為其後販賣之高度行為所吸收，故不另論罪。被告係於同一時地，向謝誠峰同時販入上開供營利販賣之第二級毒品甲基安非他命、購入供自己施用之第三級毒品愷他命，已據其於偵查、本院審理中供承明確（偵B2卷第84頁、本院訴緝卷第53頁），故係以一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應從一重論以販賣第二級毒品罪處斷；起訴意旨誤認應分論併罰，尚有誤會，應予更正敘明。事實一之㈠、㈡被告所犯販賣第二級毒品2罪，犯意各別，行為互殊，自應予分論併罰。而被告於偵查及審判中已均自白上開販賣第二級毒品2罪（偵B2卷第84至87頁、本院訴緝卷第40頁），業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均予減輕其刑。至被告固供出其毒品來源為謝誠峰，然謝誠峰已於100年3月8日死亡，另經檢察官為不起訴處分確定，有100年度偵字第3160號不起訴處分書1份在卷可稽（本院訴緝卷第13至14頁），故無從查獲，自無從依同條例第17條第1項規定減免其刑，附此敘明。
㈢辯護人另以：被告犯後已坦承犯行，本案販賣毒品獲利不多，情輕法重，應依刑法第59條酌減其刑等語，為被告辯護。
惟按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第59條所明定，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號判例要旨參照）。申言之，刑法第59條之酌減其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。至於行為人之智識程度、手段、犯罪所生之危害及犯後態度是否良善，有無衷心悔悟等，僅屬同法第57條所規定，於法定刑內為科刑輕重之標準，並非酌量減輕其刑之事由。查本案被告明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，且前已曾犯同種之犯行，竟仍再基於牟利之意圖販入、賣出，其行為對於國人身心健康及社會秩序實已造成之潛在危險等情，俱如前述，是依被告犯罪情狀在客觀上實不足以引起一般同情，亦無顯可憫恕之處，況經前開偵審自白之減刑事由減輕其刑後，該販賣第二級毒品之法定刑既已大幅減輕，即無情輕法重之情形，本院認無適用刑法第59條規定之餘地；辯護人上開主張，並無可採，附此敘明。
㈣爰審酌被告明知甲基安非他命、愷他命分屬第二級、第三級
毒品，均屬違禁物，不得非法販賣、持有，竟為牟取暴利，販賣具成癮性、濫用性、侵害性之第二級毒品甲基安非他命圖利，助長毒品氾濫，戕害他人身心健康，嚴重影響社會治安，復非法持有逾量之第三級毒品愷他命，行為均有可議，惟念其已坦承犯行，犯後態度良好，本次持有第三級毒品愷他命之純質淨重達88.41公克，幸未及擴散戕害他人，復酌以被告販賣第二級毒品之次數、數量、尚未收取價金實現獲利，及其犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，認公訴人具體求處有期徒刑7年6月尚嫌過重，就其所犯2罪分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑有期徒刑4年6月，以資儆懲。
五、沒收部分：㈠按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收
銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。惟同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院98年度台上字第6117號判決意旨參照）。查扣案如附表編號一、二所示第二級毒品甲基安非他命1大包、1小包（即編號A1、A2），均屬本案查獲之被告基於營利販賣意圖而販入之第二級毒品，業如前述，且與其本案99年7月3日查獲之施用第二級毒品之犯行無關（見本院
100年度審簡字第89號判決，其施用第二級毒品甲基安非他命之時間為99年7月1日，本院訴緝卷第11至12頁），故均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。
又本案被告非法持有純質淨重20公克以上第三級毒品愷他命之行為，既已構成毒品危害防制條例第11條第5項之犯罪，故其持有如附表編號三所示之第三級毒品愷他命（即編號B1），即屬違禁物，參照前開說明，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。而直接包覆該等毒品之包裝塑膠袋各1個（見警A1卷第16至18頁照片），因均已沾染毒品甲基安非他命、愷他命，無法析離，亦無強予析離之實益，均應同視為第二級毒品甲基安非他命、違禁物第三級毒品愷他命，分別依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬、刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至因鑑驗耗用之第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命，既已滅失不存在，自無庸再為沒收銷燬或沒收之諭知。
㈡又按毒品危害防制條例第19條第1項有關沒收之規定，係刑
法第38條第1項第2款、第3項之特別規定，採義務沒收主義，故供犯該項所列之罪所用之物，如屬於犯人所有，即應沒收，並不以專供犯罪之用為限（參見最高法院90年度台非字第59號判決意旨）。而毒品之外包裝有防止毒品裸露、溢出、潮濕及便於攜帶等功用，係供販賣毒品等犯行所用之物，至為顯然。查扣案如附表編號四所示之口香糖外包裝袋1個（見偵B2卷第75頁），雖未直接沾染毒品，然係被告所有，用以盛裝上開伺機販售用之第二級毒品甲基安非他命，依前揭說明，自屬供販賣毒品犯行所用之物，是應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至本案被告第一次販賣第二級毒品之價金2,500元，尚未收取；第二次復僅販入毒品甲基安非他命，尚未及與陳德生實際磋商、議定價格，故未及賣出，均如前述，自均非屬其犯罪所得財物，無從併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第5項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第38條第1項第1款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官蕭擁溱到庭執行職務。
中華民國101年6月12日
刑事第十一庭審判長法官李代昌
法官林正忠法官林韋岑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年6月12日
書記官黃旭淑附表：
┌─┬────────────────┬───────────┐│編│應沒收之物│沒收之法條依據││號│││├─┼────────────────┼───────────┤│一│第二級毒品甲基安非他命1大包（即│毒品危害防制條例第18條│││編號A1，含包裝塑膠袋1個，驗後淨│第1項前段│││重33.58公克）││├─┼────────────────┼───────────┤│二│第二級毒品甲基安非他命1小包（即│毒品危害防制條例第18條│││編號A2，含包裝塑膠袋1個，驗後淨│第1項前段│││重1.517公克）││├─┼────────────────┼───────────┤│三│第三級毒品愷他命1包（即編號B1，│刑法第38條第1項第1款│││含包裝塑膠袋1個，驗後淨重99.18公││││克，純質淨重88.41公克）││├─┼────────────────┼───────────┤│四│口香糖外包裝袋1個│毒品危害防制條例第19條││││第1項│└─┴────────────────┴───────────┘【附錄本判決論罪科刑法條】毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第5項：
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。