裁判字號：臺灣臺北地方法院100年審訴字第155號刑事判決
裁判日期：民國100年12月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決100年度審訴字第155號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告陳彥郕上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第16962號、100年度毒偵字第2412號），因被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定進行簡式審判程序，判決如下：
主文陳彥郕持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑陸月，扣案如附表編號三、四所示之物均沒收；又施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，扣案如附表編號一所示之物均沒收銷燬，如附表編號二所示之物均沒收；又施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，扣案如附表編號五所示之物均沒收銷燬；又明知禁藥而轉讓，處有期徒刑伍月；又轉讓第三級毒品，處有期徒刑參月，扣案如附表編號六所示之物沒收。應執行有期徒刑壹年拾月，扣案如附表編號一、五所示之物均沒收銷燬，如附表編號二、三、四、六所示之物均沒收。
事實
一、陳彥郕曾因違反毒品危害防制條例案件，經依臺灣板橋地方法院100年度毒聲字第56號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國100年6月17日釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於100年6月16日以100年度毒偵字第4187、100年度毒偵緝字第401、402、403、404號為不起訴處分確定。詎其猶不知悔改，明知甲基安非他命、ＭＤＭＡ（即亞甲基雙氧甲基安非他命，俗稱搖頭丸）均係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，並係行政院衛生署公告查禁之禁藥，依法不得施用、持有或轉讓，另愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得轉讓外，亦不得非法持有達純質淨重20公克以上，竟分別基於非法持有第三級毒品愷他命（下稱愷他命）、施用第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）、第二級毒品ＭＤＭＡ（下稱ＭＤＭＡ）之犯意，先於100年8月2日凌晨2、3時許，在臺北市環亞百貨公司後方巷子內，各以新臺幣32,000元、19,000元之代價，向真實姓名、年籍不詳、綽號「 阿祥 」之成年男子，購買甲基安非他命13公克、愷他命120公克（純質淨重超過68.6356公克），另取得ＭＤＭＡ4顆，以供其自身施用及無償轉讓他人施用；復於100年8月3日5時許，在位於臺北市○○○路○段之「亞伯汽車旅館」內，以吞食藥丸之方式，施用ＭＤＭＡ1次；再於同日10時許，在上開同一地點，以將甲基安非他命置放於玻璃球內燒烤使之產生煙霧後吸食之方式，施用甲基安非他命1次。另分別基於轉讓禁藥及轉讓愷他命之犯意，於100年8月3日5時許，在上開汽車旅館內，無償轉讓ＭＤＭＡ1顆予真實姓名、年籍不詳、綽號「 小茹 」之成年女子施用；再於當日某時許，無償轉讓不明劑量之愷他命予「小茹」施用。嗣於同日20時20分許，其因行跡可疑，經警在臺北市○○區○○街○○號前查獲，並扣得含有甲基安非他命成分之白色透明晶體10包（淨重計9.94公克，驗餘淨重
9.91公克）、含有ＭＤＭＡ成分之藥錠2顆（淨重0.2728公克，驗餘淨重0.1895公克）、含有愷他命成分之白色細晶18包（淨重計114.073公克，驗餘淨重113.9966公克、純質淨重68.6356公克）、陳彥郕所有供其轉讓愷他命所用之電子磅秤1臺。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告陳彥郕對於前揭犯罪事實，迭於警詢、偵查、本院行準備程序及審理時均坦承不諱，且被告於100年8月4日為警查獲後所採集之尿液，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗，復以氣相層析質譜儀確認檢驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命、ＭＤＭＡ陽性反應，此有上開公司於100年8月15日出具之濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1紙在卷可稽（見100年度偵字第16962號卷第85頁、第87頁），；另有如附表所示之扣案物品可證。而扣得之白色透明晶體10包、白色結晶18包、藥錠2顆，經分別送臺北市政府警察局、交通部民用航空局航空醫務中心、慈濟大學濫用藥物檢驗中心以氣相層析質譜儀法分別鑑驗結果，分別檢出如附表編號一、三、五「檢出成分」欄所示之毒品成分，此復有如附表一、三、五「鑑驗報告」欄所示之報告在卷可證。足認被告之任意性自白，核與事實相符，堪以採信。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠按轉讓毒品危害防制條例規定所列管之毒品，苟該毒品同時
列為藥事法所指之偽藥或禁藥者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條之轉讓毒品罪及藥事法第83條之轉讓禁藥罪，應屬法條競合，依重法優於輕法之原則，應從重法之規定處罰。又毒品危害防制條例列管之第二、三級毒品，其中「ＭＤＭＡ」迄仍為公告列管之禁藥，而藥事法第83條轉讓禁藥之處罰，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之處罰為重，是轉讓第二級毒品，除轉讓達一定數量（依行政院93年1月7日院台法字第0930080551號令訂定之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品達淨重十公克以上），或成年人對未成年人為轉讓行為，分別依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條規定加重其刑至二分之一，而應依該加重規定處罰外，均應依藥事法第83條之規定處罰（最高法院98年度台上字第6707號判決參照）。又吸收犯之成立必須是被吸收之罪其不法內涵得由他罪所涵蓋者作為基礎，故轉讓毒品行為所得吸收者，實應僅以行為人供該次轉讓所持有之毒品為限，尚非可任意擴張至所持有之其餘大量毒品。倘若遽認1次轉讓毒品行為竟可吸收全部持有毒品行為，就行為人持有其餘毒品之舉對於法秩序可能生之侵害而言，即有評價不足之缺失。若行為人轉讓愷他命後所剩餘之愷他命純質淨重已逾越毒品危害防制條例第11條第5項所定之標準，自應就其轉讓及持有之行為分別論以毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓毒品罪、同法第11條第5項之持有第三級毒品罪。
㈡核被告持有愷他命超過純質淨重20公克以上，係犯毒品危害
防制條例第11條第5項之持有第三級毒品超過純質淨重20公克以上之罪。被告於不同時間各別施用甲基安非他命、ＭＤＭＡ，係均犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告無償轉讓愷他命予「小茹」之行為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。被告無償轉讓ＭＤＭＡ予「小茹」之行為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。公訴人雖認被告無償轉讓ＭＤＭＡ予「小茹」之行為，係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，惟此部分應構成藥事法第83條第1項之罪，如同前述，公訴人容有誤會，惟公訴人據以起訴之犯罪事實，與本院認定之上開事實，基本社會事實係屬同一，且本院業已告知被告此部分行為係涉犯藥事法第83條第1項之罪，已無礙被告之防禦權，是本院仍應予以審理，並變更其起訴法條。被告施用甲基安非他命、ＭＤＭＡ前後持有甲基安非他命、ＭＤＭＡ（共3顆）、轉讓ＭＤＭＡ、愷他命前持有ＭＤＭＡ（1顆）、愷他命之低度行為，各為施用、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告所犯上開5罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣被告就其轉讓愷他命之犯行，於偵查及審判中均自白，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑。
㈤爰審酌被告不思上進，沾染施用毒品之惡習，並轉讓毒品供
他人施用，戕害自身健康，漠視法令禁制，危害社會秩序，惟尚能坦承犯行，犯後態度頗佳，暨其品行、智識程度、犯罪動機、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，暨定其應執行刑。
㈥沒收：
⒈又扣案如附表編號一、五所示之物，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。
⒉又毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷
燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。再毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第
三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第884號、99年度台上字第338號等判決意旨參照）。如附表編號三所示之物，依上開說明，為違禁物，均應依刑法第38條第1項第1款規定予以沒收。
⒊如附表編號二、四所示之物，有防止毒品裸露、逸出及潮濕
之功用，並便於攜帶使用，如附表編號六所示之物，係被告用以量秤轉讓他人之愷他命重量，均為被告所有、各供被告犯施用第二級毒品罪、持有第三級毒品罪、轉讓第三級毒品罪所用之物，業據被告 陳明 在卷，均應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第8條第3項、第10條第2項、第11條第5項、第17條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第38條第1項第1款、第2款、第51條第5款、第9款、第10款，判決如主文。
本案經檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中華民國100年12月15日
刑事第二十一庭法官劉素如上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳育君中華民國100年12月15日附錄本案論罪法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第17條犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。
犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。
毒品危害防制條例第19條犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。
附表┌──┬──────┬───────┬────────┬────────┐│編號│物品名稱│數量│檢出成分│鑑驗報告│││││││├──┼──────┼───────┼────────┼────────┤│一│白色透明晶體│10包（驗餘淨重│檢出安非他命、甲│臺北市政府警察局││││9.91公克）│基安非他命、N,N-│100年9月6日北市│││││二甲基安非他命成│鑑毒字第169號鑑│││││分│驗通知書（見100││││││年度毒偵字第2412││││││號卷第70頁）│├──┼──────┼───────┼────────┼────────┤│二│包裝上開白色│10個│││││透明晶體之空││││││包裝袋││││├──┼──────┼───────┼────────┼────────┤│三│白色結晶│18包（驗餘淨重│檢出愷他命成分│交通部民用航空局││││113.9966公克，││航空醫務中心100││││純質淨重68.635││年8月31日航藥鑑││││6公克）││字第0000000號、││││││第0000000Q毒品鑑││││││定書（見100年度││││││偵字第16962號卷││││││第89、90頁）│├──┼──────┼───────┼────────┼────────┤│四│包裝上開白色│18個│││││結晶之空包裝││││││袋││││├──┼──────┼───────┼────────┼────────┤│五│藥錠│2顆（驗餘淨重│檢出3,4-亞甲基雙│慈濟大學濫用藥物││││0.1895公克）│氧甲基安非他命（│檢驗中心100年8月│││││ＭＤＭＡ）成分│11日慈大藥字第││││││S0000000號鑑定書││││││（100年度偵字第││││││16962號卷第76頁││││││）│├──┼──────┼───────┼────────┼────────┤│六│電子磅秤│1臺│││││││││└──┴──────┴───────┴────────┴────────┘