臺灣新北地方法院102年度智簡字第118號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院102年智簡字第118號刑事判決

裁判日期：民國104年02月24日

裁判案由：著作權法

臺灣新北地方法院刑事簡易判決102年度智簡字第118號聲請人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告黃晟益
邱莊安上列被告等因違反商標法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（
102年度偵字第4497號），本院判決如下：
主文黃晟益未得商標權人同意，為行銷目的而於同一服務，使用相同於註冊商標之商標，處拘役伍拾日，如 易科 罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。扣案之電腦主機肆台、筆記資料陸張、光碟片玖片及隨身碟壹個均沒收。
邱莊安幫助未得商標權人同意，為行銷目的而於同一服務，使用相同於註冊商標之商標，累犯，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、犯罪事實：
（一）邱莊安前因竊盜案件，經臺灣宜蘭地方法院以93年度易字第47號判決判處有期徒刑6月確定（下稱第1罪）；因侵占案件，經同法院以93年度易字第176號判決判處有期徒刑9月確定（下稱第2罪）；因施用毒品案件，經同法院以93年度易字第299號判決判處有期徒刑3月確定（下稱第3罪）；因強盜、詐欺、竊盜案件，經同法院以93年度訴字第389號判決分別判處有期徒刑5年1月（下稱第4罪）、有期徒刑3月（下稱第5罪）、拘役50日（下稱第
6罪），應執行有期徒刑5年2月、拘役50日確定；上開第2罪、第3罪、第5罪、第6罪，經同法院以96年度聲減字第715號裁定，分別減刑為有期徒刑4月又15日、1月又15日、1月又15日、拘役25日後，合併定第2罪至第
5罪應執行有期徒刑5年8月，並與第1罪、第6罪接續執行，於民國98年9月18日縮短刑期假釋出監併付保護管束，於99年5月5日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。
（二）黃晟益明知南韓商NC軟體股份有限公司（下稱NC軟體公司）就「天堂線上遊戲軟體」之電腦程式著作（下稱天堂遊戲軟體）享有著作權，並將上開著作專屬授權予遊戲橘子數位科技股份有限公司（下稱遊戲橘子公司）在臺灣、香港及澳門地區架設伺服器經營線上遊戲服務，非經遊戲橘子公司之同意或授權，不得在臺灣、香港及澳門地區擅自重製、改作或公開傳輸；又黃晟益亦明知如附表所示之「NCSOFT」、「天堂」及「gamania」商標及圖，分別為NC軟體公司及遊戲橘子公司向我國經濟部智慧財產局申請註冊，並取得指定使用於提供網路電腦遊戲之娛樂服務、電腦軟體及電腦程式之商標專用權，且為線上遊戲玩家及業界所共知，未得NC軟體公司及遊戲橘子公司同意，不能為行銷目的而於同一服務，使用相同於註冊商標之商標。詎其竟基於擅自重製、改作及公開傳輸以侵害他人著作財產權及在同一服務使用他人相同之註冊商標之犯意，於100年5、6月間某日，委由不知情之 姚明山 ，向不知情之 廖蘇武 承租位在新北市○○區○○路○○○巷○弄○號1樓之房屋作為經營網站之處所，並向真實姓名年籍不詳之成年人取得邱莊安向中華電信股份有限公司（下稱中華電信）申辦之網路服務及網路空間後，在http://t1.17tgg.com網站付費委請大陸地區業者架設「不夜天堂」網站（網址：http：//not-ya.com/）之遊戲伺服器，而擅自重製天堂遊戲軟體至不夜天堂網站之遊戲伺服器，並修改天堂遊戲軟體之程式及遊戲登入器程式後，自100年7月間起，將上開所改作之天堂遊戲軟體及遊戲登入器程式之連結載點張貼在不夜天堂網站內，使玩家重製下載上開經改作之程式後，即可將遊戲登入路徑改為進入不夜天堂網站之遊戲伺服器，並於啟動遊戲時，出現與如附表所示之「NCSOFT」、「天堂」及「gamania」完全相同之商標圖樣，黃晟益並得以自行調整不夜天堂網站遊戲伺服器內之遊戲設定，而販售遊戲內之虛擬寶物、道具及遊戲幣，並提供 陳俊成 （已歿，另由臺灣新北地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）所申設之台北富邦商業銀行金城分行帳戶（帳號：000000000000號），供玩家匯款至上開帳戶付費購買以牟利，而以此方法侵害遊戲橘子公司之著作財產權及NC軟體公司、遊戲橘子公司之商標專用權（黃晟益涉犯違反著作權法部分，業經遊戲橘子公司撤回告訴，不另為公訴不受理之諭知，詳下述）。
（三）邱莊安可預見提供其所申辦之網路服務及網路空間予他人使用，將有被利用作為犯罪之用，竟不違背其本意，基於幫助他人違反商標法、著作權法之不確定故意，於100年間某日，在新竹市某處，向中華電信申辦網路服務及網路空間後，交給真實姓名年籍不詳、綽號「 阿哲 」之成年男子，以此方式幫助黃晟益為上述違反商標法、著作權法之犯行（聲請簡易判決處刑書【下稱聲請書】誤載為邱莊安與黃晟益共同違反本件著作權及商標權，應予更正；邱莊安涉犯違反著作權法部分，業經遊戲橘子公司撤回告訴，不另為公訴不受理之諭知，詳下述）。
（四）嗣遊戲橘子公司人員於上網時發現不夜天堂網站，乃報警處理，並於101年11月2日，為調查局人員持搜索票前往黃晟益上開經營網站之租屋處執行搜索，並扣得電腦主機
4台、筆記資料6張、房屋租賃契約書1本、光碟片9片、隨身碟1個、邱莊安信用卡1張、陳俊成台北富邦商業銀行存摺1本、陳俊成台北富邦商業銀行金融卡1張等物，始悉上情。
（五）案經遊戲橘子公司訴由法務部調查局臺北市調查處報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
二、證據：
（一）被告黃晟益於調詢、偵查及本院訊問之自白；被告邱莊安於偵查之供述及本院訊問之自白。
（二）告訴代理人即遊戲橘子公司法務主任 吳欣陽 、證人即遊戲玩家 陳志偉 、證人廖蘇武於調詢之證述。
（三）經濟部智慧財產局商標檢索服務、遊戲授權合約書、陳俊成台北富邦商業銀行帳戶明細、雅虎奇摩公文回覆信箱資料、中華電信數據通信分公司客服中心回覆單、「不夜天堂私服」伺服器IP測試報告、「不夜天堂」私服網站與官方「天堂」網站畫面對照表、網站翻拍畫面、線上客服對談紀錄、法務部調查局臺北市調查處搜索扣押筆錄、扣押筆錄、扣押物品目錄表。
（四）扣案之電腦主機4台、筆記資料6張、房屋租賃契約書1本、光碟片9片、隨身碟1個、邱莊安信用卡1張、陳俊成台北富邦商業銀行存摺1本、陳俊成台北富邦商業銀行金融卡1張。
三、論罪科刑：
（一）新舊法比較：查被告黃晟益、邱莊安行為後，商標法於100年6月29日修正公布施行，並自000年0月0日生效，原商標法第81條之規定，已經移置於新商標法第95條，惟修正後第95條之條文中雖增加「為行銷目的」等字，惟修正前第6條、修正後第5條關於商標使用之定義中均有「為行銷之目的」之規定，亦即商標之使用須基於行銷之目的，故修正後第95條之條文中增加「為行銷目的」等字，係使其構成要件明確完整，並非增加該罪之新構成要件，參照最高法院95年第21次刑事庭會議決議，自無比較新舊法之問題，而應直接適用現行有效之商標法第95條之規定（司法院102年度智慧財產法律座談會刑事訴訟類相關議題提案及研討結果第2號意旨參照）。是本件無新舊法比較之問題，先予敘明。
（二）罪名及罪數：⒈核被告黃晟益所為，係犯商標法第95條第1款之未得商標
權人同意，為行銷目的而於同一服務，使用相同於註冊商標之商標罪。又被告黃晟益自100年7月間起至101年11月2日被查獲時止，成立不夜天堂網站之遊戲伺服器，多次使用而侵害如附表所示商標之行為，皆係基於同一行銷之目的，於密集期間內以相同之方式持續進行，具有反覆、延續實行之特徵，在刑法評價上，堪認係集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態之集合犯，均應各論以包括一罪。再被告黃晟益以一行為同時侵害NC軟體公司及遊戲橘子公司2商標權人之法益，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之未得商標權人同意，為行銷目的而於同一服務，使用相同於註冊商標之商標罪處斷。
⒉被告邱莊安將其所申辦之網路服務及網路空間提供他人使
用，使被告黃晟益得以作為架設不夜天堂網站遊戲伺服器而侵害NC軟體公司及遊戲橘子公司商標權之用，然並未參與遊戲網站之經營，其所為顯係構成要件以外之行為，而對正犯黃晟益資以助力，又其雖非基於直接故意而為幫助他人犯罪之犯行，惟仍有間接故意幫助他人實行犯罪之犯意。是核被告邱莊安所為，係犯刑法第30條第1項前段、商標法第95條第1款之幫助未得商標權人同意，為行銷目的而於同一服務，使用相同於註冊商標之商標罪。至聲請書認被告邱莊安係犯商標法第95條第1款之未得商標權人同意，為行銷目的而於同一服務，使用相同於註冊商標之商標罪，並與被告黃晟益具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯云云，容有誤會，應予更正。被告邱莊安以一提供網路服務及網路空間之幫助行為，使被告黃晟益遂行多次侵害他人商標之犯行，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之幫助未得商標權人同意，為行銷目的而於同一服務，使用相同於註冊商標之商標罪處斷。
（三）刑之加重：被告邱莊安前有如事實及理由欄一、（一）所載之論罪科刑及執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑（聲請書漏論被告邱莊安本件構成累犯，應予補充）。
（四）刑之減輕：被告邱莊安以幫助之意思，參與構成要件以外之行為，為幫助犯，爰依刑法第30條第2項規定，依正犯之刑減輕之，並依法先加後減之。
（五）量刑：⒈爰審酌被告黃晟益使用他人註冊商標，罔顧商標權人辛苦
之智慧結晶，損害商標權人智慧財產法益，所為應予非難，惟念及被告黃晟益犯後坦承犯行，態度尚佳，並與告訴人遊戲橘子公司達成和解，賠償其所受損害，告訴人表明希望本院從輕量刑之意，有本院調解筆錄及刑事呈報狀各
1份附卷可憑，復兼衡被告黃晟益之素行、智識程度、家庭經濟狀況、犯罪之動機、手段、目的、侵害商標權之期間及造成商標權人損害程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
⒉爰審酌被告邱莊安本身雖未實際參與侵害商標權之犯行，
但其將所申辦之網路服務及網路空間提供他人作為犯罪使用，造成執法機關不易查緝犯罪行為人，助長社會犯罪風氣，間接造成商標權人之損害，所為應予非難，惟念及被告邱莊安犯後坦承犯行，態度尚佳，並由被告黃晟益與告訴人達成和解，賠償告訴人所受損害等情，業如前述，復兼衡被告邱莊安之智識程度、家庭經濟狀況、犯罪之動機、手段、目的及造成商標權人損害程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
（六）緩刑：被告黃晟益前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其因一時失慮致犯本罪，惟犯後坦承犯行，且已與告訴人達成和解賠償所失一節，業如上述，本院信其經此偵、審程序及刑之宣告後，應能知所警惕，而無再犯之虞，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑2年，以啟自新。
（七）從刑：扣案之電腦主機4台、筆記資料6張、光碟片9片及隨身碟1個，為被告黃晟益所有、供犯罪所用之物，業據被告黃晟益於警訊及本院訊問時供述在卷，爰均依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。至扣案之房屋租賃契約書1本，僅能作為證明被告黃晟益犯罪之證據，與前開犯罪無直接關係；而扣案之陳俊成台北富邦商業銀行存摺1本、陳俊成台北富邦商業銀行金融卡1張及邱莊安信用卡
1張，均非被告黃晟益所有，爰不予宣告沒收，併予敘明。
四、不另為公訴不受理部分：聲請書另以被告黃晟益、邱莊安2人上開所為，均尚涉犯著作權法第91條第1項之擅自以重製方法侵害他人著作財產權及同法第92條之擅自以公開傳輸方法侵害他人著作財產權等罪嫌。惟按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；且告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。又著作權法第91條第1項、第92條之罪，依同法第100條前段規定，均須告訴乃論。經查，告訴人與被告黃晟益達成和解，並具狀撤回對被告2人本件違反著作權法之告訴，有本院調解筆錄及刑事呈報狀各1份附卷可佐，被告2人被訴前揭違反著作權法部分，本應為公訴不受理之諭知，惟因聲請書認被告2人此部分所為與前開違反商標法之論罪科刑部分，各有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰均不另為公訴不受理之諭知。又聲請書漏未論及被告2人另涉犯著作權法第92條之擅自以改作方法侵害他人著作財產權罪嫌，然告訴人業已撤回對被告2人所犯著作權法之告訴，業如上述，亦均不另為公訴不受理之諭知，附此敘明。
五、依刑事訴訟法第449條第1項、第3項、第450條第1項，商標法第95條第1款，刑法第11條前段、第30條第1項前段、第2項、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第38條第1項第2款，逕以簡易判決處刑如主文。
六、如不服本判決，得自收受送達之翌日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中華民國104年2月24日
刑事第二十六庭法官胡佩芬以上正本證明與原本無異。
書記官陳春銘中華民國104年2月24日附錄本案論罪科刑法條全文：
商標法第95條未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
附表：
┌────┬─────┬──────┬────────────┐│商標│商標註冊號│商標權人│商品或服務名稱│├────┼─────┼──────┼────────────┤│NCSOFT│00000000│NC軟體公司│第009類之電腦遊戲軟體等│├────┼─────┼──────┼────────────┤│NCSOFT│00000000│同上│第041類之提供網路電腦遊│││││戲之娛樂服務等│├────┼─────┼──────┼────────────┤│天堂│00000000│同上│第009類之可下載電腦遊戲│││││軟體等││││├────────────┤││││第041類之經由電腦網路提│││││供線上遊戲服務等│├────┼─────┼──────┼────────────┤│gamania│00000000│遊戲橘子公司│第009類之電視遊樂器等│├────┼─────┼──────┼────────────┤│gamania│00000000│同上│第041類之提供網路電腦遊│││││戲之娛樂服務等│└────┴─────┴──────┴────────────┘