裁判字號：最高法院100年台上字第7354號刑事判決
裁判日期：民國100年12月29日
裁判案由：妨害性自主等罪
最高法院刑事判決一○○年度台上字第七三五四號上訴人孫○○選任辯護人 舒建中 律師上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年十一月二十四日第二審判決（九十九年度上訴字第二○八二號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十八年度偵字第一六二五六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、加重強制性交部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人孫○○上訴意旨略稱：㈠伊雖與被害人Ａ女（真實姓名、年籍詳卷）未能達成和解，然原判決對為何改判伊有期徒刑八年六月，且重於共犯林○○（真實姓名、年籍詳卷）所處之有期徒刑七年二月，未敘明理由，自有未洽。㈡伊於偵查及審理時均自白以第三級毒品俗稱FM2藥錠使被害人服用，所犯毒品危害防制條例第六條第三項以欺瞞方法使人施用第三級毒品罪，依同條例第十七條第二項規定，自應減輕其刑。原判決未減輕其刑，亦未在理由中說明，自有判決不適用法則之違法。㈢伊雖以手指及原子筆插入被害人之生殖器，然伊主觀上僅認知係猥褻被害人，並無強制性交之犯意。依所知輕於所犯，從其所知之法理，應認伊係猥褻，原判決遽認伊係強制性交，有判決適用法則不當之違誤云云。
惟查，原判決依憑上訴人不利於己之部分供述，證人即被害人Ａ女、證人Ａ女之夫Ｂ男、共犯林○○之證詞，被害人被性侵之數位影像檔及錄音檔、驗傷診斷書、內政部警政署刑事警察局民國九十九年一月二十日醫刑字第○九八○一六六四三三號鑑驗書、台北○○○醫院臨床毒物科九十八年十二月十六日檢驗報告、交通部民用航空局○○醫務中心九十八年十二月七日航藥鑑字第○九八六一○八號鑑定書、檢察官勘驗筆錄，扣案FM2藥錠、隨身碟、筆記型電腦、相機等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之加重強制性交犯罪事實，因而撤銷第一審關於上訴人加重強制性交、詐欺取財未遂部分之科刑判決，依想像競合犯之規定，改判論處上訴人犯共同以藥劑強制性交罪刑（處有期徒刑八年六月，併為從刑之諭知），已詳述其所依憑之證據及認定之理由。對於上訴人辯稱：伊只是想要給被害人教訓，並無強制性交之犯意，伊以為性器官接觸才是性交云云。經綜合調查證據之結果，認係卸責之詞，不足採信，分別在判決理由內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。且敘明：㈠上訴人以手指及原子筆插入被害人之陰道，係以性器官以外之其他身體部位及器物進入他人之性器，依刑法第十條第五項第二款規定，核屬性交行為，而非猥褻，上訴人對其犯罪事實，並無誤認，自非對於構成要件事實認識錯誤，與所犯輕於所知，從其所知原則無關。又上訴人對被害人為強制性交犯行，並無正當理由可言，既有違法性之認識，即非不知法律。㈡上訴人嚴重侵害被害人尊嚴，造成其身心重創，共犯林○○已與被害人達成和解，賠償被害人新台幣（下同）九十萬元，而上訴人僅提出分期給付九十萬元之和解方案等一切情狀，量處上訴人有期徒刑八年六月等語甚詳。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。本件原審審酌上開證據，據此認定上訴人有本件之犯罪事實。對於上訴人之辯解，認不足採，已分別在判決內詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，自不能指為違法。上訴人於偵查中並未坦承係以含第三級毒品氟硝西泮之藥物使被害人施用，自無毒品危害防制條例第十七條第二項之適用，原判決未予敘明，尚無不合。上訴意旨㈡所指，置原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，及於原判決本旨不生影響事項，任意指摘，自非適法之上訴第三審理由。㈡量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。本件檢察官以第一審判決對上訴人量刑過輕，有所失當為理由，提起第二審上訴，原判決並以第一審判決將上訴人所犯以藥劑強制性交罪及恐嚇取財未遂罪分別併罰不當，予以撤銷，改依想像競合犯之規定，從一重論處共同以藥劑強制性交罪，已於理由內說明斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而量處有期徒刑八年六月及諭知相同從刑，並未逾法定刑度，又無顯失衡平之情形，自不得遽指為違法，並無上訴意旨㈠㈢所指之違誤。上訴人上訴意旨所指各節，或對於原判決究竟如何違背法令，並未依卷內訴訟資料為具體之指摘，或於原判決本旨不生影響或已經說明事項，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。至原判決認上訴人想像競合犯刑法第三百零四條第一項強制罪、同法第三百四十六條第一、三項恐嚇取財未遂罪刑部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一、六款所定不得上訴第三審之案件，其想像競合之重罪（加重強制性交、以欺瞞方法使人施用第三級毒品）部分之上訴既不合法，則對於不得上訴第三審部分，即無從審究，應併予駁回。
二、轉讓第三級毒品部分上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。本件上訴人於上訴書狀並未聲明僅對原判決關於加重強制性交及以欺瞞方法使人施用第三級毒品部分上訴，應視為亦對原判決關於轉讓第三級毒品部分亦提起上訴。查上開部分，原審係撤銷仍改判論處上訴人犯轉讓第三級毒品罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人上開轉讓第三級毒品部分之上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年十二月二十九日
最高法院刑事第八庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官吳三龍法官宋明中法官劉介民本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年一月六日
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