臺灣高等法院103年度上訴字第1191號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第1191號刑事判決

裁判日期：民國103年08月05日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第1191號上訴人即被告 陳志忠 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院103年度審訴字第108號，中華民國103年3月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度毒偵字第6391號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳志忠前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以88年度毒聲字第1956號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，經同院以89年度毒聲字第574號裁定令入戒治處所施以強制戒治，其間雖曾經同院以89年度毒聲字第1582號裁定停止戒治並付保護管束，而於民國89年9月7日釋放出臺灣臺北戒治所（現更名為法務部矯正署臺北戒治所），惟嗣經同院復以89年度毒聲字第2363號裁定撤銷停止戒治，並令入戒治處所施以強制戒治，始於91年2月25日執行完畢釋放出臺灣臺北戒治所，並由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第36號為不起訴處分確定，惟其於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，即因施用第一級毒品案件，經臺灣新北地方法院以94年度訴字第1494號判決判處有期徒刑9月確定（此部分刑期嗣經減刑並與他案刑期合併定應執行刑後，已於97年4月11日縮刑期滿執行完畢，於本案尚不構成累犯）。陳志忠另因施用第一級毒品案件，經臺灣新北地方法院以99年度訴字第1831號判決判處有期徒刑1年，並迭經本院、最高法院判決上訴駁回確定；再因施用第一級毒品案件，經臺灣新北地方法院以100年度訴字第1044號判決判處有期徒刑11月確定，其經入監接續執行前開二刑期，甫於101年11月8日縮刑期滿徒刑執行完畢（此部分於本案構成累犯）。
二、詎陳志忠猶不知悔改，另基於施用第一級毒品之犯意，於10
2年9月10日晚間某時許，在新北市○○區○○街某寺廟廁所內，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣因警獲報對 邱榮星 實施通訊監察時，得悉陳志忠涉嫌違反毒品危害防制條例案件，遂於102年9月12日上午6時20分許，在新北市○○區○○街○○巷○號搜索查獲陳志忠，並經其自願同意採集尿液送鑑驗後查悉上情。
三、案經新北市政府警察局海山分局移請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述雖未合於刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有上開同意，同法第159條之5定有明文。本判決下引被告以外之人於審判外之供述證據，經檢察官、被告於本院準備程序時均表示同意作為證據（見本院卷第23頁正面至第24頁背面），復未於言詞辯論終結前提出異議，依上開規定，均應認具證據能力。
二、本件其餘非供述證據，被告亦未於本院言詞辯論終結前聲明異議，復查取得過程無何明顯瑕疵，認均具證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告陳志忠對於上揭事實坦認不諱，並有通訊監察譯文1份附卷可稽（見偵卷第66頁至第69頁），而其於102年9月12日經警採集尿液送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司囑託鑑定結果，確呈嗎啡之陽性反應（按海洛因經施用進入人體後，係水解還原成嗎啡，再代謝排出體外，業據行政院衛生署藥物食品檢驗局以73藥檢壹字第030221號函文說明綦詳，而為本院辦理施用第一級毒品案件職務上所已知），有檢體採證同意書、尿液檢體編號及姓名對照表、濫用藥物檢驗報告各1份在卷可憑（見偵卷第62頁至第65頁），足證被告上揭任意性自白即與事實相符，堪以採信。
二、被告前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以88年度毒聲字第1956號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，經同院以89年度毒聲字第574號裁定令入戒治處所施以強制戒治，其間雖曾經同院以89年度毒聲字第1582號裁定停止戒治並付保護管束，而於89年9月7日釋放出臺灣臺北戒治所，惟嗣經同院復以89年度毒聲字第2363號裁定撤銷停止戒治，並令入戒治處所施以強制戒治，始於91年2月25日執行完畢釋放出臺灣臺北戒治所，並由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第36號為不起訴處分確定，惟其於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，即因施用第一級毒品案件，經臺灣新北地方法院以94年度訴字第1494號判決判處有期徒刑9月確定等情，有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽，足徵被告於強制戒治執行完畢釋放後5年內，曾因施用第一級毒品經法院判處罪刑後，進而再為本案施用海洛因之事證明確，已非毒品危害防制條例第20、23條所定之「初犯」或「5年後再犯」情形（最高法院95年度第7次刑事庭會議紀錄參照），自應依法論科。
三、按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品。是核被告陳志忠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告為施用海洛因而持有海洛因之低度行為，為其施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。查被告前有如事實欄所載之犯罪科刑與執行情形，此有本院被告前案紀錄表在卷足徵，其於有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之施用第一級毒品罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、被告雖辯稱：伊為配合警方辦案，而警方曾口頭上跟被告說只要配合供出毒品來源就可獲得減刑，被告也因此供出毒品來源為邱榮星，卻未獲得減刑等語。惟按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯同條例第10條第1項施用第一級毒品罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。該項規定之立法本旨係基於施用第一級毒品者倘供出其所施用之毒品來源，且因此有效追查該毒品之來源者，將得以避免該毒品之來源者復行散布毒品而戕害國人身體健康，進而得以防止重大危害社會治安事件之發生，故明定予以減輕或免除其刑，以鼓勵施用第一級毒品者自新。因此，該項所稱「因而查獲」，自係指施用第一級毒品者供出其所施用之毒品來源者之具體人別資料，例如：姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪而言（最高法院99年度台非字第293號裁判參照）。稽本件承辦警員於被告主動供出毒品來源前，即已由監聽電話查出與被告對話者為「邱榮星」，且查出其年籍資料，並由監聽內容懷疑其與被告有毒品犯罪行為，此亦經警員提示「邱榮星」之照片而由被告指認確定，故被告買受毒品之上游來源，尚非因被告供述而查獲，此由警詢筆錄之訊問內容即知（見偵卷第1頁至第8頁），再經本院函詢臺灣新北地方法院檢察署是否因被告供出毒品來源而查獲邱榮星販賣毒品乙節，嗣經該署函覆略以：「本署102年度偵字第24923號被告邱榮星毒品危害防制條例案件，係因對被告邱榮星所持用之電話實施通訊監察，方查獲被告邱榮星販毒情事。」等詞，亦有該署103年6月5日新北檢榮來102毒偵6391號函卷可憑（見本院卷第28頁），從而，邱榮星尚非因被告之供述因而查獲，本件尚無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減刑之餘地，被告上揭所辯，即有未合，無法採取。
五、原審調查後同此認定，引用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項規定，並審酌被告前已有因施用第一級毒品經法院判處刑罰之前科紀錄，竟仍不思尋求正當之身心發展，再施用足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之海洛因，戕害一己之身心健康，對社會治安可能之危害程度非微，惟其於犯後尚知坦認，並協助檢警偵辦邱榮星涉嫌違反毒品危害防制條例案件等一切情狀，量處有期徒刑11月。經核原審認事用法俱無違誤，量刑亦屬妥適。被告執詞提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國103年8月5日
刑事第二十五庭審判長法官洪于智
法官邱忠義法官蕭世昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許俊鴻中華民國103年8月6日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。