臺灣高等法院103年度上訴字第1761號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第1761號刑事判決

裁判日期：民國103年08月05日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第1761號
上訴人即被告 洪志龍 選任辯護人 郭吉仁 律師（法律扶助律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102年度訴字第1732號，中華民國103年4月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第3761號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
洪志龍販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月。扣案之第三級毒品愷他命玖包（驗餘總淨重叁點陸玖叁伍公克）、SAMSUNG行動電話1支（不含門號0000000000號SIM卡壹只）及盛裝上開第三級毒品愷他命之包裝袋玖只，均沒收。
事實
一、洪志龍明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得販賣，於民國102年1月24日下午4時許， 顏有諒 以公司電話撥打洪志龍所持用之門號0000000000號行動電話聯絡購買毒品愷他命事宜，洪志龍即基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於電話中與顏有諒談妥愷他命交易事宜，並相約於新北市○○區○○○路○○○號之香奈爾汽車旅館前交易，嗣於同日晚間7時許，於上開約定地點，洪志龍將價格為新臺幣（下同）500元 之愷 他命2包交付顏有諒，惟因顏有諒之現款不足，乃賒欠500元價金，迄仍未支付。迨於同日晚間7時15分許，為警在上址盤查查獲，並當場扣得洪志龍所有之愷他命9包（驗前總淨重3.6940公克，驗餘總淨重3.6935公克）、SAMSUNG行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1只）、顏有諒購得之愷他命2包（驗前總淨重0.8180公克，驗餘總淨重0.8175公克）及與本案犯行無關之現金2,500元等物。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本判決下列所引各項供述證據，上訴人即被告洪志龍（下稱被告）、辯護人及檢察官於本院準備程序中，均已陳稱：同意作為證據等語明確，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均俱有證據能力。
二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據（詳後述），查無違反法定程式取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均俱有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告於本院審理時坦承有於上揭時地販賣第三級毒品予顏有諒之事實，而證人顏有諒於警詢證稱：我與被告是一手交錢一手交毒品的方式交易，我是以現金新台幣500元向被告購買兩小包K他命。我都是撥打被告手機0000000000與其聯絡購買K他命。今日所購買價值新台幣500元的錢還沒給被告等語（見偵查卷第13至14頁）；嗣於偵查中亦證稱：警詢筆錄所述實在，我有跟被告購買K他命，一包250元，我跟他買2包。這次交易我有拿到K他命，但沒有給他錢，他有答應我下次再給他錢。我是用公司電話打給他0000000000手機，大約下午4時許打電話給他，跟他約在後港一路那邊見面。我是直接跟被告買毒品等語（見偵查卷第70至72頁），證人顏有諒就其如何於上開時、地向被告以500元代價購得2小包愷他命乙情，業已證述綦詳在卷，此外並有案發當日經警於被告身上扣得之愷他命9包（驗餘總淨重3.6935公克）、SAMSUNG行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1只），及於證人顏有諒身上扣得之愷他命2包（驗餘總淨重0.8175公克），有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各2份等在卷可參（見偵查卷第22至24頁、第28頁、第32至35頁），而扣得之上開毒品9包，經送請交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀法檢驗，結果均檢出愷他命陽性反應等情，有該中心102年2月19日出具之毒品鑑定書2份在卷足憑（見偵查卷第80頁、第82頁），足徵被告上揭任意性自白與事實相符，堪以採信。
二、證人顏有諒嗣於原審審理時雖改稱：是與被告合購K他命，不是向他購買云云（見原審卷第53頁正、反面），惟於同日審理時亦稱：（檢察官問：偵訊時你是說這一次是你直接跟他購買，不是合買毒品，為何與你現在所述不同？）時間有點久，忘記了。（檢察官問：所以是之前的記憶比較清楚嗎？）是，因為已經過了1年等語（見原審卷第53頁背面），而證人顏有諒於警詢及偵查時全然未提及係與被告合購毒品之情，且明確證稱：這一次是我直接跟被告買，不是合買毒品等語（見偵查卷第72頁），參以被告曾於原審審理時辯稱：係與顏有諒「合資」云云，考量證人顏有諒於警詢及偵查中所為證述之時點較接近犯罪時間，衡情記憶應較為清楚無誤，且較無虛偽陳述之動機及與被告洪志龍勾串之機會，從而，證人顏有諒於原審審理時翻異前詞所證與被告合資購毒或請被告洪志龍代買毒品云云，即非無係事後圖免被告罪責所為虛偽證詞。再者，證人顏有諒於原審審理時證稱：案發當天與被告電話聯絡時，未提及合買或合資之類之話語，亦未提及與被告合資多少錢共同購買愷他命、合購多少數量暨重量之愷他命，及出資向何人購買云云（見原審卷第55至56頁），亦與一般合購者事先就合資雙方出資比例之分配、獲配毒品之數量等予以協議，以達公平分配之情形不符，被告顯然係直接提供愷他命予證人顏有諒之人，並由其決定給予證人顏有諒之毒品數量，而與合資購買毒品之情形相異，可見證人顏有諒於原審審理時附和被告辯解所為之「合資購買」，應係迴護被告之不實證述，自難採為有利於被告之認定，附此敘明。
三、按販賣愷他命毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除行為人就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一（最高法院96年度臺上字第5400號判決意旨參照）。衡諸近年來毒品濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣毒品犯罪行為，無不嚴加查緝，已使毒品不易取得且物稀價昂，衡情販毒者豈有甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而以原價轉讓毒品之理。且被告於警詢時自承案發當日在伊身上及證人顏有諒身上所查獲之愷他命共11包，係其向綽號「 小李 」以2,500元之價格購買的；而向「小李」購買10包愷他命，「小李」即會多送伊1小包，從中可獲取1小包之愷他命使用等語（見偵查卷第6頁反面、第9頁反面），足見被告確有從中賺取量差，藉此營利之意思，應甚明確。
四、綜上，本件事證明確，被告販賣毒品愷他命之犯行，洵堪認定，應依法論科。
五、論罪科刑部分：
(一)查愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法販賣，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。另被告本次販賣愷他命犯行前所持有愷他命之純質淨重未達20公克以上，自不生適用毒品危害防制條例第11條第5項即持有第三級毒品達一定數量罪規定之問題；再毒品危害防制條例就單純持有純質淨重未達20公克第三級毒品之行為，未有刑罰之規定，則本案自無被告持有第三級毒品愷他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收可言，附此敘明。
(二)按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項明文規定。又上開規定除限以所犯為該條例第4條至第8條之罪外，必須行為人於偵查及審判中均自白者，始有其適用。又該條規定係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。再按，被告就該當於構成要件之具體事實坦承不諱，應認已「自白」犯罪，要不因被告主觀上對其所為是否成立犯罪、觸犯何罪等各節有無認識而受影響；又所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。至行為人之行為應如何適用法律，既屬法院就所認定之事實，本於職權而為法律上之評價，故被告是否曾為自白，不以自承所犯之罪名為必要，最高法院分別著有101年度台上字第709號、第404號判決意旨均可資參照。查被告於警詢及偵查曾自白有交付2包K他命予顏有諒，每包收取250元等語，嗣於本院審理時則坦承有販賣K他命予顏有諒之犯行，雖被告前曾爭執本次交易未收錢應屬轉讓云云，惟此僅係就是否構成販賣之法律評價有所爭執，被告既對販賣毒品之主要客觀行為均已坦承，應認其就上開犯行於偵查及原審法院審理時均已自白，合於毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定。
(三)被告之辯護人雖另請求依刑法第59條規定減輕其刑，惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足已引起一般同情，縱宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用；至於被告無前科、犯罪之動機、犯罪之手段、犯罪後坦白犯行、犯罪所得低微等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減刑之理由（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。本件被告為警查獲後，供詞反覆，且於原審審理時翻異前詞否認犯罪，難謂犯罪後態度良好，且衡諸販賣毒品對社會風氣及治安危害甚大，並為政府嚴加查緝之重大犯罪，被告明知毒品會造成人體身心健康危害，染毒更能令人捨身敗家，毀其一生，仍甘冒重典，販賣毒品營利，對社會治安之危害難謂不大，如逕以情輕法重酌予減至法定刑以下之刑度，恐與國民法價值感情有違。抑且，被告「犯罪時」亦無特殊之外在原因與環境，足堪憫恕，自無適用上開規定酌減其刑之餘地。
(四)原審對被告上揭犯行予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告對於其所為前述販賣毒品之構成要件行為均已自白，僅因其自認未從中獲利，應未該當販賣行為等情，始否認販賣第三級毒品罪，惟被告於偵查及審判中已就此部分販賣毒品犯行之構成要件自白，足認其無逃避刑責之意，應符合毒品危害防制條例第17條第2項所定之減刑要件，原審未適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，自有未洽。被告上訴意旨雖未指摘及此，惟原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。
(五)爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段，無視於毒品氾濫對國人身心與社會風氣、治安之極大負面影響，竟貪圖不法利益，販賣第三級毒品愷他命予他人，危害他人身心健康甚大，亦危害社會治安，行為實有不當，兼衡被告犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑二年八月。至在被告身上查扣之第三級毒品愷他命9包，係供被告販賣之用，而按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之，此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度臺上字第2889號、96年度臺上字第728號刑事判決要旨參照）。經查：在被告身上查扣供本件販賣所用之第三級毒品愷他命9包（驗前總淨重3.6940公克，驗餘總淨重3.6935公克），既屬毒品危害防制條例第4條第3項明文規定處罰之犯罪行為所用之物，揆諸前揭說明，即不屬同條例第18條第1項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，惟仍為不受法律保護之違禁物，係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收（至檢驗取樣部分之愷他命，因已用罄滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知，附此敘明）；扣案用以盛裝上開愷命包裝袋共9只，於鑑定時既可與愷他命分別秤重，足證可與愷他命析離，且係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於持有、攜帶與販賣，屬被告所有而供販賣第三級毒品所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。又扣案被告所有之SAMSUNG行動電話壹支（不含門號0000000000號SIM卡1只），係供被告聯絡販賣第三級毒品之用，且屬被告所有，業據被告供述在卷，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至扣案之門號0000000000號SIM卡1只，雖係供被告聯絡販賣第三級毒品所用之物，惟非被告所有，而係其女友父親 許清芳 所有之物，業據被告於原審審理時供承在卷（見原審卷第58頁），爰不為沒收之諭知。至本案在顏有諒身上查扣之愷他命2包，被告業將此2包毒品連同包裝袋交付顏有諒而已易手，故於本案不予宣告沒收。另扣案之現金2500元，被告否認該物品與其本件販賣品之行為相關，公訴人亦未提出證據證明該物品與被告上開販賣毒品犯行有關，爰不於本案為沒收之宣告，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中華民國103年8月5日
刑事第十九庭審判長法官鄧振球
法官許泰誠法官郭雅美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官胡新涓中華民國103年8月5日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。