最高法院108年度台上字第2822號刑事判決

裁判字號：最高法院108年台上字第2822號刑事判決

裁判日期：民國109年02月19日

裁判案由：加重詐欺

最高法院刑事判決108年度台上字第2822號上訴人臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官謝岳錦被告張仲偉上列上訴人因被告加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107年10月30日第二審判決（107年度原上訴字第45號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107年度偵字第547、673、857、1442號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於張仲偉參與犯罪組織及於民國106年12月1日對 錢玉蓮 犯3人以上共同詐欺取財部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理由
一、本件原判決認定被告張仲偉有如第一審判決「犯罪事實及理由」欄一、(一)所載之參與犯罪組織，及於106年12月1日對錢玉蓮犯3人以上共同詐欺取財之犯行，因而維持第一審從一重論處被告3人以上共同詐欺取財罪刑（如第一審判決附表〈下稱附表〉一編號1所示；另想像競合犯參與犯罪組織罪）及沒收部分之判決，駁回被告及檢察官關於此部分各在第二審之上訴。固非無見。
二、惟查：
(一)行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同詐欺取財罪（下稱加重詐欺取財罪），依刑法第55條前段規定，從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作。本院刑事大法庭已就該案件之法律爭議，作出統一法律見解，並說明：修正前組織犯罪防制條例，對發起、主持、操縱、指揮或參與集團性、常習性及脅迫性或暴力性犯罪組織者，應於刑後強制工作之規定，經司法院釋字第528號解釋宣示尚不違憲；嗣該條例第2條第1項所稱之犯罪組織，經2次修正，已排除原有之「常習性」要件，另將實行詐欺手段之具有持續性或牟利性之有結構性組織，納入該條例適用範圍，並對參與犯罪組織行為人，於第3條第1項後段但書規定「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。惟對該行為，同條第3項仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」，而未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作3年。然則，衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既已排除常習性要件，從而，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯該條例第3條第1項之參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作等旨。本件原判決認定：被告於106年10、11月間參與某詐欺集團犯罪組織，擔任出面直接向被害人取款之「車手」，與首次即106年12月1日依詐欺集團成員指示，前往拿取錢玉蓮所交付之新臺幣2萬元現金及紀念幣1套得手，觸犯3人以上共同詐欺取財之犯行，應依想像競合犯規定，從一重之加重詐欺取財罪處斷等情。如果無誤，原審為科刑時，自應詳為審酌被告參與犯罪組織之具體情節，是否有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則，應否依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作？此有待原審進一步調查釐清，並敘明其論斷之依據，本院尚難憑以認定其適用法律之當否。
(二)組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」此為刑事訴訟關於證據能力之特別規定，較諸刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定嚴謹，且組織犯罪防制條例迭經修正，均未修正上開規定，自應優先適用。是在違反組織犯罪防制條例案件，證人於警詢時之陳述，即絕對不具證據能力，無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5等規定之適用，自不得採為判決基礎。原判決認被告有前開犯行，係援引第一審判決所載之證據，包括證人錢玉蓮於警詢中之證述，資為認定之部分依據（見原判決第1頁、第一審判決第4頁），依前揭說明，即難謂適法。
三、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而第三審法院應以第二審判決所確認的事實作為判決基礎，原判決上述違法情形，已然影響於事實確定及應否宣告刑前強制工作，本院無可據以為裁判，自應將原判決關於被告參與犯罪組織及於106年12月1日對錢玉蓮犯加重詐欺取財部分撤銷，發回原審法院更為審判。
四、至被告另犯加重詐欺取財3罪（如附表一編號2至4所示）部分，因其與檢察官均未對該部分犯行，提起第三審上訴，已先行確定，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中華民國109年2月19日
最高法院刑事第九庭
審判長法官吳信銘
法官何菁莪法官林英志法官蔡廣昇法官梁宏哲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年2月20日