裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第551號刑事判決
裁判日期：民國109年06月18日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第551號上訴人即被告 張稼寶 指定辯護人本院公設辯護人 陳德仁 上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第537號，中華民國108年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第15184號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知制式手槍及制式、非制式子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所稱之槍砲、彈藥，未經主管機關許可，不得非法持有，竟基於非法持有上開槍彈之犯意，於民國100年間之某日，在新北市汐止區某處之甲○○當時租屋處，收受真實姓名、年籍不詳，綽號「神經」之成年男子所交付，可發射子彈具殺傷力之制式手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，口徑9×19mm制式手槍，德國WALTHER廠P99型，含彈匣1個，槍號遭移除），及具殺傷力且可擊發之口徑9×19mm之制式子彈8顆、非制式子彈1顆（由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成），即將之埋藏在新北市樹林區大同山景觀台木棧道附近土中而持有之，並於108年2月初將上開槍彈取出，帶回其位在新北市○○區鎮○街000○0號4樓住處之背包內藏放；嗣於108年2月26日20時許，因有輕生念頭，情緒不穩，經與友人 黃敬壹 連繫後，黃敬壹表示甲○○可至新北市○○區○○路000號「貝爾頌汽車旅館」317號房內聊天，甲○○遂攜帶上開槍彈抵達上開旅館房內，取出上開槍彈朝己身對準，稱要自殺等語，經友人勸阻後，甲○○即離開房間，並將上開槍彈放置於該房間車庫花盆後方。適有新北市政府警察局樹林分局（下稱樹林分局）三多派出所員警至上開旅館房內執行臨檢勤務，經在場人黃敬壹、 陳莉燕 、 沈冠宇 同意搜索，當場扣得本案槍彈，並循線查獲甲○○，而悉上情。
二、案經樹林分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序方面
一、按未經許可持有手槍、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經持有該槍、彈，犯罪即成立，但其犯罪行為之完結須繼續至行為終了時為止。上訴人即被告甲○○持有本案槍彈之初，雖未滿18歲，但本案其被查獲犯罪行為終了時，已滿18歲，即其於滿18歲時仍賡續犯罪行為，被告顯非少年事件處理法第2條所稱之少年，檢察官偵查終結提起公訴，本院就本件即應為實體之判決（最高法院92年度台非字第91號判決要旨參照）。
二、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。
又按被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第371條規定甚詳，此係因被告已於第一審程序到庭陳述，並針對事實及法律為辯論，應認已相當程度保障被告到庭行使訴訟權。倘被告於第二審經合法傳喚，無正當理由而不到庭，為避免訴訟程序延宕，期能符合訴訟經濟之要求，並兼顧被告訴訟權之保障，應解為被告係放棄在第二審程序中為與第一審相異之主張，而默示同意於第二審程序中，逕引用其在第一審所為相同之事實及法律主張。從而，針對被告以外之人於審判外之陳述，如被告於第一審程序中已依刑事訴訟法第159條之5規定，同意或經認定為默示同意作為證據，嗣被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭，並經法院依法逕行判決者，揆諸前開說明，自應認被告於第二審程序中，就前開審判外之陳述，仍採取與第一審相同之同意或默示同意。查本判決所引用之下列證據資料（包含供述證據、文書證據及物證等證據），被告於原審準備程序時由其原審辯護人為其表示對於證據之證據能力沒有意見，同意作為證據等語（見原審第100頁），被告及其原審辯護人於原審審理時亦均不爭執證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議（見原審卷第177至183頁），嗣被告於本院審理時經合法傳喚無正當理由未到庭，而檢察官、指定辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據亦未爭執證據能力（見本院卷第54至55頁、第108至113頁），審酌上開供述證據作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力，其餘認定本案事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體方面
一、認定事實所憑之證據及理由被告經合法傳喚，無正當理由固未於本院準備程序及審理期日到庭，然上開事實，業據被告於警詢、偵查及原審準備程序、審理時均坦承不諱（見108年度偵字第15184號卷第8至11頁、第87至88頁；原審卷第99頁、第182至183頁），且經證人即警方查獲本案槍彈時之在場人黃敬壹、陳莉燕、沈冠宇在警詢、偵查中證述明確（見偵卷第20至22頁、第26至28頁、第32至34頁、第88頁），並有自願受搜索同意書、樹林分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、現場及扣案槍彈照片、新北市政府警察局槍枝初步檢視報告表及所附照片等件（見偵卷第45至51頁、第55至60頁、第66頁）存卷足憑，復有如事實欄所示之槍彈扣案足資佐證。本件扣案槍彈經送請鑑定，鑑定結果認：送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個），研判係口徑9×19mm制式手槍，為德國WALTHER廠P99型，槍號遭移除，槍管內具6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈8顆，認均係口徑9×19mm制式子彈，採樣3顆試射，3顆均可擊發，認均具殺傷力；另送鑑子彈1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局108年4月16日刑鑑字第1080023303號鑑定書附卷可參（見偵卷第61至64頁）。綜上，被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、法律適用㈠被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項固經立法院於1
09年5月22日修正，並於109年6月10日經總統公布施行，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項規定：「未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。」，修正後槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項則規定：「未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。」，僅增列「制式或非制式」之文字，同條第4項則未修正，雖使槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項處罰範圍及於「非制式」槍砲，然本案被告係非法持有「制式」手槍，業經認定如前，經核上開修正並未更動被告所犯持有制式手槍罪之構成要件及得科處之法定刑，處罰仍相同，不生新舊法比較問題，應直接適用裁判時法，先予敘明。
㈡核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持
有制式手槍罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。被告非法持有上開槍、彈，均係行為之繼續，均應論以繼續犯之一罪。被告以一行為，同時非法持有本案槍、彈而觸犯上開槍砲彈藥刀械管制條例2罪名，為想像競合犯，應從一重之非法持有制式手槍罪處斷。
㈢按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告科
刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定所謂「犯罪之情狀」，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。查被告持有槍彈之行為固無足取，惟其最初持有時僅16歲，尚未成年，無非係因年輕識淺，未慮及行為後果之嚴重性，始受本案槍彈之交付而持有，且並未使用該槍彈造成實害，較之擁槍械自重，恃以為非作歹之徒致生之危害程度為低，被告主觀惡性及犯罪情節亦非重大，惟所犯之非法持有手槍罪，係法定本刑5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金之重罪，與其前述犯罪情節相較，實屬情輕而法重，客觀上足以引起一般同情，而有堪資憫恕之處，認即令處以法定最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定酌減其刑。
三、上訴駁回之理由㈠原審審理後，以被告犯行事證明確，依槍砲彈藥刀械管制條例
第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第59條、第42條第3項前段、第38條第1項等規定，以行為人責任為基礎，審酌被告漠視法令禁制而為本件非法持有槍彈罪行，對社會治安潛藏一定之危害，殊值非難，並考量被告犯罪後坦承犯行，態度尚佳，及其犯罪動機、目的、查扣之槍枝、子彈數量與持有之期間長短，復無證據證明被告持扣案之槍、彈供做其他犯罪使用或持以取得不法利益之情事，對社會尚未造成實際損害等犯罪情節，兼衡被告之素行、高職畢業之智識程度、業工而家庭經濟狀況勉持之生活狀況（詳被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表及樹林分局調查筆錄受詢問人欄之記載、被告之個人戶籍資料）等一切情狀，量處有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣15萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1,000元折算1日。並說明：扣案制式手槍1枝及具有殺傷力之制式子彈5顆（即本件經採樣試射後剩餘部分），乃未經許可不得持有之違禁物，故不問屬於被告與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；至另外扣案原有殺傷力之制式子彈3顆、非制式子彈1顆，業於鑑定時試射擊發，均已不具有子彈之完整結構，失去其效能，堪認現已不具殺傷力而非違禁物，亦無證據足認係供被告其他犯罪之用，故不予沒收。經核原審認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適，所為沒收之諭知於法有據，原判決應予維持。
㈡被告上訴意旨略以：想請法官給我一次減刑的機會，我老婆患
有重大疾病，因身體狀況不好，無法外出上班，還要安排切除頸部淋巴瘤，她有1個4歲孩子，今年要上學讀書，目前整個家經濟來源都靠我在支撐，雖然是都有家人，可是我方跟老婆家人那方生活經濟也是困難，我有改過自新，努力每天上班賺錢顧老婆小孩，希望是否能再替我減刑等語。辯護人於本院亦為被告主張：被告家庭負擔頗重，確係經濟窘困，被告並無意以系爭槍彈為何不法情事，是其犯情亦屬輕微，其持槍之用僅係一時輕生圖自戕而已，其情堪憫，不無再予減輕其刑之必要等語。
㈢按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其
量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。查原審判決審酌被告犯後態度、犯罪動機、目的、查扣槍彈數量與持有期間、犯罪情節，被告素行、智識程度、家庭生活狀況等一切情狀而量刑，顯已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列情狀，為刑之量定，並無裁量權濫用或失之過重之情形；被告雖以前詞請求給予減刑機會，惟被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之法定刑為「5年以上有期徒刑」，原審已認被告犯罪情狀顯可憫恕，科以最低度刑仍嫌過重，而依刑法第59條規定酌量減輕其刑，原判決依法減輕其刑後，量處有期徒刑3年2月，已屬從輕量刑，原審所為量刑，縱與被告主觀上之期待仍有所落差，仍難指其有何不當或違法。綜上，本件被告執前詞提起上訴請求從輕量刑，為無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，於審理期日無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃冠傑提起公訴，檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中華民國109年6月18日
刑事第十八庭審判長法官吳炳桂
法官何俏美法官葉乃瑋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官程欣怡中華民國109年6月18日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。