裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第1279號刑事判決
裁判日期：民國109年06月18日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第1279號上訴人即被告 劉泓志 上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣新竹地方法院108年度金訴字第212號，中華民國109年2月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署108年度偵字第13244號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
劉泓志犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。緩刑貳年。
扣案之I-PhoneXS手機壹支沒收。
事實
一、劉泓志基於參與犯罪組織之犯意，於民國108年11月間某日，加入 楊富順 、「 小茶 」等人所屬，以實施詐術為手段、具有持續性、牟利性之有結構性組織之詐欺集團，約定由劉泓志負責至指定地點提領詐欺所得款項（即提款車手），並可獲得每日新臺幣（下同）2,000元之不法報酬。劉泓志即與其所屬詐欺集團成員共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上詐欺取財及洗錢之犯意聯絡，先由所屬詐騙集團某成員於不詳時、地取得 陳楷喆 申辦之中華郵政000-00000000000000帳號帳戶之金融卡及密碼後轉交付楊富順，再由該詐欺集團之某成員於108年11月9日至同年月15日間多次致電 李小琴 ，冒稱為李小琴之好友「 淑端 」，向李小琴佯稱因急需用錢需向其借款云云，使李小琴陷於錯誤，於同年月15日14時44分許，在其位於新竹縣○○市○○街000號住處，以網路銀行匯款方式匯出10萬元至上開陳楷喆之帳戶內；劉泓志則以其所有之I-PhoneXS手機與楊富順聯繫，旋於同日在新北市泰山區某處，向楊富順拿取上開陳楷喆帳戶提款卡及密碼後，騎乘車牌號碼000-000號機車於同日14時53分至57分許，在新北市○○區○○路0段00號貴子路郵局之自動櫃員機，以上開提款卡提領3次共計10萬元款項，並將款項全數交付楊富順，以此方式隱匿詐欺取財犯罪所得之去向，而獲得2,000元之不法報酬。嗣李小琴發覺遭騙而報警處理，經警調閱監視錄影畫面，循線查獲上情，並扣得前開I-PhoneXS手機1支。
二、案經李小琴訴由新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」係以立法排除被告以外之人於警詢或調查中所為之陳述，得用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定，是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎。上開規定係排除一般證人於警詢陳述之證據能力之特別規定，然被告於警詢之陳述，對被告本身而言，則不在排除之列（最高法院102年度台上字第2653號判決意旨參照）。查證人即告訴人李小琴於警詢時之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，依上規定及說明，於被告劉泓志涉及違反組織犯罪防制條例之罪名，絕對不具證據能力，不得採為判決基礎（然就加重詐欺取財、洗錢等罪名，則不受此限制）。另被告於警詢時之陳述，對於被告自己而言，則屬被告之供述，為法定證據方法之一，自不在組織犯罪防制條例第12條第1項規定之排除之列，除有不得作為證據之例外，自可在有補強證據之情況下，作為證明被告自己犯罪之證據，合先敘明。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案下述據以認定被告犯罪之供述證據，檢察官及被告於本院審理時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力；又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上開事實，業據被告劉泓志於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第14-20、108-111頁、原審聲羈卷第16頁、原審卷第22、47頁、本院卷第48、51頁），核與證人即告訴人李小琴於警詢之指述相符（見偵卷第53、54頁），並有告訴人提供之照片共32紙（包含網路銀行轉帳畫面翻拍照片、告訴人與冒稱「淑端」之詐欺集團成員間之訊息翻拍照片等）、新竹縣政府警察局竹北分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、監視器畫面翻拍照片11張、其他蒐證照片7張、陳楷喆申辦之中華郵政000-00000000000000帳號之開戶基本資料、交易明細1份、車牌號碼000-000號機車之車輛詳細資料報表1紙（見偵卷第29-33、39-43、46、47、52、69-100頁）在卷可稽，足認被告前開任意性自白與事實相符，堪以採信。
二、本件被告所參與之詐欺集團，符合組織犯罪防制條例第2條第1項所定之犯罪組織，而被告確有參與該犯罪組織：
㈠按組織犯罪防制條例所稱之犯罪組織，係指3人以上，以實施
強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織；而所稱有結構性組織，係指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要，同條例第2條第1項、第2項分別定有明文。
㈡本件依被告所述之犯罪情節，可知本案詐欺集團之成員係以
詐騙他人金錢、獲取不法所得為目的，先由機房人員以詐術騙取告訴人匯入金錢至人頭帳戶後，復透過上下聯繫、指派工作、車手提領詐欺款項等環節自帳戶提領贓款，嗣再逐層轉交收水人員或上游，顯非隨意組成之團體；又本案詐欺集團成員除被告外，尚包含楊富順、「小茶」等集團成年成員，堪認本案詐欺集團係透過縝密之計畫與分工，成員彼此相互配合，由多數人所組成，持續以實施詐欺為手段而牟利之具有完善結構之組織，其核屬3人以上，以實施詐術為手段，所組成具牟利性及持續性之有結構性犯罪組織，合於組織犯罪防制條例第2條第1項所稱之犯罪組織，至為明確。又被告自承係於108年11月間由楊富順招募其擔任詐欺車手，於提領詐欺款項後交由楊富順，再由楊富順上繳給其他詐欺集團成員，被告則以1日2千元之代價分受報酬，則被告對於本案詐欺集團為3人以上，以實行詐術為手段，具牟利性及持續性之有結構性組織，顯非為立即實施犯罪而隨意組成之團體，均知之甚明，其確有參與該犯罪組織無疑。
三、關於洗錢犯行部分：按洗錢防制法所稱洗錢，指下列行為：一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得，洗錢防制法第2條定有明文。故行為人如有上揭各款所列洗錢行為者，即成立同法第14條第1項之洗錢罪。從而，倘詐欺集團向被害人施用詐術後，為隱匿其詐欺所得財物之去向，而令被害人將其款項轉入該集團所持有、使用之人頭帳戶，並由該集團所屬之車手前往提領詐欺所得款項得逞，如能證明該帳戶內之資金係本案詐欺之特定犯罪所得，即已該當於洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪（最高法院108年台上字第1744號判決意旨參照）。本件詐欺集團向告訴人施用詐術後，為隱匿渠等詐欺所得之去向，乃令告訴人將受騙款項匯至陳楷喆申辦之中華郵政帳號000-00000000000000之人頭帳戶內，並由車手即被告前往提領該等款項，再交由楊富順逐層轉交上游，業已製造金流之斷點，致無從或難以追查前揭犯罪所得，而隱匿該犯罪所得之去向，揆諸首揭說明，被告所為自屬洗錢防制法第2條第2款所規範之洗錢行為。
四、綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定。
五、論罪：㈠核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同
詐欺取財罪、洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪及組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪。
㈡被告與其所屬詐欺集團，由該詐欺集團各成員負責取得人頭
帳戶，再由該詐欺集團成員向告訴人施詐術行騙，並由詐欺集團所屬之楊富順聯繫被告後，由被告持人頭帳戶之提款卡領取款項，再由楊富順向被告收取贓款，是被告與其所屬之詐欺集團其他成員等共犯合組本案詐欺犯罪集團，為達詐騙告訴人之目的而彼此分工，就本件犯行分工擔任詐騙、居間聯繫、取得贓款等任務，其等犯罪型態具有相當之計畫性、組織性，係需由多人縝密分工方能完成之集團性犯罪，足認被告及其所屬之詐欺集團成員等人相互間，或雖彼此不相識或未確知彼此參與分工細節，然就詐騙告訴人之行為，應具有相互利用之共同犯意，並各自分擔部分犯罪行為，揆諸上開說明，被告縱未參與全部犯行，然其等既相互利用彼此部分行為，以完成犯罪之目的，揆諸前揭說明，則彼此間仍應就其所屬之詐欺集團其他成員所為前揭犯行負共同正犯之責任。
㈢本案由詐欺集團成員對告訴人施用詐術後，告訴人因而受騙
匯款至陳楷喆申辦之中華郵政帳號000-00000000000000之人頭帳戶內，再由被告自人頭帳戶內提領3次共10萬元之受騙款項後交回詐欺集團所屬成員，係侵害同一被害人之財產法益，屬單一行為之接續進行，應論以接續犯。
㈣又若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財
物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地。是被告前揭犯行，依本院被告前案紀錄表顯示，為參與犯罪組織後之首次犯行，是本件被告係一行為同時觸犯參與犯罪組織、洗錢及3人以上共同詐欺取財等3罪之想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之3人以上共同詐欺取財罪處斷。
六、本院撤銷改判之理由：㈠原審對被告論罪科刑，固非無見。惟按，法院之審判，應以
起訴之犯罪事實為範圍，事實審法院依調查證據之結果所認定之被告犯罪事實，縱與檢察官起訴之事實並非全然一致，惟如其基本社會事實相同，法院仍應在不妨害事實同一之範圍內，變更起訴法條而為有罪之判決。又檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，固得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或另為其他適當之主張，然其於法院調查或審理時所為之論告或主張，究屬訴之追加、撤回或變更範疇，抑或僅係起訴效力所及之他部事實之擴張、或起訴事實之一部減縮，自應究明各該請求之性質而異其處理方式。因而除撤回起訴，使該訴訟關係消滅，法院無從加以裁判外，法院自不得僅就檢察官論告時所陳述或主張之事實為裁判，而置原起訴事實於不顧（最高法院95年度台上字第6646號判決意旨參照）。經查，本件起訴書於犯罪事實及所犯法條欄均已載明被告違反洗錢防制法第2條第2款而涉犯同法第14條第1項之洗錢罪嫌（見起訴書第2、3頁），公訴檢察官於原審準備程序時固表示起訴書所載違反洗錢防制法係屬贅載，應予刪除（見原審卷第46頁），然此僅係起訴事實之一部減縮，訴訟關係並未消滅，且本件被告所為係屬洗錢防制法第2條第2款之洗錢行為，應構成洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪，業經本院認定如上，原判決未察，疏未就此部分犯行予以說明審究，自難謂適法。是被告上訴意旨以原審量刑過重，請求從輕量刑云云，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告正值青年，且曾從事服務業，具有從事正當工作
之能力，亦可知須付出相當之勞力方能獲取相應之報酬，卻不思循正當管道賺取所需，貪圖己利加入詐欺集團，而使無辜之告訴人遭騙取錢財並難以求償，對於社會秩序危害重大，所為應予非難，另考量其犯後坦認犯行，且已與告訴人達成和解並賠償10萬元（見原審卷第62之1-3頁）之犯後態度，兼衡其素行、智識程度、家庭、生活經濟狀況、參與犯罪之程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
㈢又被告雖曾因詐欺案件，於101年4月24日經臺灣臺北地方法
院判處有期徒刑3月確定，並於同年12月17日易科罰金執行完畢，惟其於執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其因短於思慮而犯本案，固非可取，惟其犯後始終坦承犯行，且已與告訴人和解並履行和解條件，本院審酌上情，認被告經此偵審程序之教訓，當足生警惕，對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款規定諭知緩刑2年，以啟自新。
㈣另按「犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強
制工作，其期間為3年」，現行之組織犯罪防制條例第3條第3項定有明文，而修正前組織犯罪防制條例，對發起、主持、操縱、指揮或參與集團性、常習性及脅迫性或暴力性犯罪組織者，應於刑後強制工作之規定，經司法院釋字第528號解釋尚不違憲；嗣該條例第2條第1項所稱之犯罪組織，經二次修正，已排除原有之「常習性」要件，另將實施詐欺手段之具有持續性或牟利性之有結構性組織，納入本條例適用範圍，並對參與犯罪組織之行為人，於第3條第1項後段但書規定「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。惟同條第3項仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」，而未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作3年。然則，衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既已排除常習性要件，從而，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯該條例第3條第1項之參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作（最高法院刑事大法庭108年度台上大字第2306號裁定意旨參照）。本院審酌被告已坦認犯行，並履行與告訴人之和解條件，已見其悔悟，且經本院諭知如主文第2項所示之有期徒刑，已達預防矯治目的所需程度，並無再以強制工作預防矯治其社會危險性之必要，爰不諭知強制工作之保安處分，併此敘明。
㈤沒收部分：
⒈按洗錢防制法第18條規定「犯第14條之罪，其所移轉、變更
、掩飾、隱匿、收受、取得、持有、使用之財物或財產上利益，沒收之；犯第15條之罪，其所收受、持有、使用之財物或財產上利益，亦同（第1項）。以集團性或常習性方式犯第14條或第15條之罪，有事實足以證明行為人所得支配之前項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之（第2項）。對於外國政府、機構或國際組織依第21條所簽訂之條約或協定或基於互惠原則，請求我國協助執行扣押或沒收之案件，如所涉之犯罪行為符合第3條所列之罪，不以在我國偵查或審判中者為限（第3項）。」關於犯罪行為人犯洗錢防制法第14條之罪，其所掩飾之財物本身僅為洗錢之標的，難認係供洗錢所用之物，故洗錢行為之標的除非屬於前置犯罪之不法所得，而得於前置犯罪中予以沒收者外，既非本案洗錢犯罪之工具及產物，亦非洗錢犯罪所得，尤非違禁物，尚無從依刑法沒收規定予以宣告沒收，自應依上開第18條第1項前段規定予以宣告沒收。此規定係採義務沒收主義，祇要合於前述規定，法院即應為相關沒收之諭知，然該洗錢行為之標的是否限於行為人者始得宣告沒收，法無明文，是倘法條並未規定「不問屬於犯罪行為人與否均沒收」時，自仍以屬於被告所有者為限，始應予沒收。查本件被告既已將所提領之10萬元款項交由詐欺集團之成員楊富順，業據被告供述在卷，並非被告所有，亦非在其實際掌控中，自無庸依洗錢防制法第18條第1項前段規定宣告沒收。
⒉被告就本件犯行分得之犯罪所得2,000元，未經扣案，然被告
既已履行與告訴人之和解條件（即賠償10萬元），業如前述，因和解之性質本即有以和解內容取代原受損害內容（金額）之意，則告訴人所受損害既已能獲得彌補，且因被告賠償金額已逾其犯罪所得，如再將被告之犯罪所得諭知沒收或追徵，容有過苛之虞，自無再宣告沒收犯罪不法利得之必要。⒊至扣案之I-PhoneXS手機1支，為被告所有，用以與共犯楊富
順聯繫，而屬供本件犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前段之規定諭知沒收。其餘扣案物，尚無積極證據認與本件犯行有關，自無從宣告沒收，併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，洗錢防制法第14條第1項，組織犯罪防制條例第3條第1項後段，刑法第11條前段、第28條、第339條之4第1項第2款、第55條前段、第38條第2項前段、第74條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官周文如提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。
中華民國109年6月18日
刑事第二十三庭審判長法官李釱任
法官連育群法官崔玲琦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李政庭中華民國109年6月18日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
組織犯罪防制條例第3條第1項發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
洗錢防制法第14條有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。