裁判字號：臺北高等行政法院92年訴字第4622號判決
裁判日期：民國93年12月17日
裁判案由：土地徵收
臺北高等行政法院判決九十二年度訴字第四六二二號
原告甲○○訴訟代理人丁○○被告內政部代表人乙○○部長）訴訟代理人戊○○被告臺北市政府代表人丙○○市長）訴訟代理人 劉志鵬 律師
李元德 律師右當事人間因土地徵收事件，原告不服內政部中華民國九十二年九月八日台內訴字第○九二○○○六○二九號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
壹、事實概要：緣本件原告甲○○所有坐落臺北市○○區○○段四小段三八地號土地（應有部分二分之一，下稱系爭土地）位屬被告臺北市政府興辦「臺北聯絡線信義支線工程」（隧道部分）用地範圍內，系爭土地都市計畫○○○區○○○道用地」，嗣原告於九十一年五月二十八日以臺北吳興郵局第二五二三號存證信函向被告臺北市政府所屬工務局新建工程處請求徵收。該處於九十一年六月二十五日以北市工新配字第○九一六一七八五九○○號書函復原告略以：「．．．案經本處於九十一年六月二十日邀本府相關單位現場會勘（會勘紀錄諒達），松山地政事務所已將祥和段四小段三八地號土地概略指界，本工程確無使用該筆土地地表．．．，本案仍請台端至本處辦理設定地上權作業及辦領補償手續；．．．」原告復於九十二年二月十三日向被告臺北市政府訴願，有關其請求依土地徵收條例徵收土地所有權部分，被告臺北市政府以九十二年三月二十七日府工新字第○九二○一一○三三○○號書函復原告略以：「．．．二、查本府興辦『臺北聯絡線信義支線工程』（隧道部分），僅經過本市○○區○○段四小段四六之一地號等六十八筆私有土地下方，經查全國均沒有徵收案例。．．．」原告復又於九十二年三月二十日以書面向被告臺北市政府請求徵收系爭土地所有權，該府乃以九十二年四月一日府工新字第○九二○一一○三五○○號書函重申前函意旨。原告不服，向被告內政部提起訴願，經被告內政部以九十二年九月八日台內訴字第○九二○○○六○二九號決定：「訴願不受理」，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：
㈠、訴願決定及原處分均撤銷。
㈡、命被告臺北市政府應將系爭土地（土地所有權二分之一）擬具徵收計畫，報請內政部核准徵收。
㈢、訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明均求為判決：
㈠、駁回原告之訴。
㈡、訴訟費用由原告負擔。
參、兩造之爭點：
一、原告主張之理由：
㈠、訴願決定曲解訴願法第三條第一項規定；被告臺北市政府九十二年三月二十七日府工新字第○九二○一一○三三○○號函中第四條：若不服本件之處分者，請依訴願法第十四條及第五十八條規定，自送達起三十天內繕具訴願書向本府遞送。及九十二年四月一日府公新字第○九二○二○三五○○號函中第四條：如有不服得自本處分到達次日起三十天內向內政部提起訴願。在在白紙黑字均訴明為行政處分書，且內容完全吻合訴願法第三條第一項規定之精神，訴願決定認其非行政處分予以不受理實無道理。被告臺北市政府為逃避應予徵收所有權之事實，不惜剝奪人民合法救濟之權利，特意在公文書上用字遣詞避重就輕，惟改制前最高行政法院七十七年判字第二○五四號判決明示：「．．．惟若行政機關對如已足認其有准駁之表示而對人民發生法律效果者，自難謂非行政處分，即得為行政爭訟標的。」、大法官會議釋字第四二三號解釋亦同此旨。因此被告臺北市政府九十二年三月二十七日府工新字第○九二○一一○三三○○號函及九十二年四月一日府工新字第○九二○二○三五○○號函依本法即行政處分，不應曲解訴願法第三條第一項法規，抹殺人民訴願權利。依行政程序法第九十五條第一項規定，故縱然被告臺北市政府未將徵收土地地上權之行政處分以書面作成，然實際上每件公文（或如被告內政部及臺北市政府只願稱為書函）內容均以依據土地徵收條例第五十七條第一項規定徵收土地地上權，明確侵害原告權利之行為存在，該行為即屬行政處分，原告對該行政處分不服，自得依法提起行政訴訟。
㈡、被告臺北市政府於八十九年十一月六日府都二字第九○九一二九三○號公告：依據內政部八十九年九月二十一日台八九內管字第八九一○三五號函及依都市計畫法第二十一條發布公告實施本市都市計畫變更「北二高臺北連絡線信義支線工程都市計畫案」並自八十九年十一月七日零時生效，公告事項詳如都市計畫圖說。系爭土地原分區使用為保護區，經公告後為公共設施「隧道用地」，且公告期間三十天內，原告並未有任何異議，足見此都市計畫變更案已依法定程序完成公告無庸置疑。且依都市計畫法第四十八條明文，而被告臺北市政府為逃避應予徵收或購買之事實，竟公然為違法不相干之大眾捷運系統工程使用上空或地下處理及審核辦法之相關規定計算補償。經內政部地政處九十年一月十七日發文字號台九十內地字第九○七八○八○五號函，指正被告臺北市政府其究否適法尚待考量，使而作罷。之後無視已合法完成公告之都市計畫，違反都市計畫法第二十六條都市計畫經發布實施後不得隨時變更之事實，又將合法公告完成之「隧道用地」變更為全國首創上○○○區○○○○道用地之不倫不類法規，翻遍全臺分區使用規則亦見不到如此法令，足見被告臺北市政府不顧政府公信力，自創法規，隨意推翻依法定程序公告完成之都市計畫，違法行政，創害百姓權益。參酌土地法第二○八條、第二三一條，系爭工程並非因公共安全急需先行使用之水利事業，且開工迄今已達四年之久，施工事業單位仍未完成徵收，實已違反土地法第二三一條及都市計畫法第四十八條之規定，是以被告依法徵收土地所有權，以符合依法行政之原則。
㈢、被告臺北市政府多次復函均強調依土地徵收條例五十七條第一項規定辦理徵收土地地上權，卻故意漠視五十七條第二項之規定。如依臺北市政府土地使用分區管制規則規定，原告所有土地為保護區，可為農業加工、社會福利、安養院、幼稚園等使用，惟依九十一年十月一日北市都二字號00000000000號函第三條說明謂：至於已變更為公共設施用地（隧道用地）部分則無法依保護區之相關規定申請使用。足證被告臺北市政府以土地徵收條例五十七條第一項強徵地上權，已侵害原告土地所有權之行使。原告本可利用系爭土地所有權提供予銀行擔保或民間借貸，作為財務調度使用或自由買費，惟被告強徵土地地上權後銀行及民間人士絕不可能接受已無法行使所有權之土地，被告臺北市政府違法徵收地上權，不依法徵收所有權，僅以補償公告地價百分之五，有如假借公權力強佔民地，其補償並不能成相當對價。被告臺北市政府謂徵收地上權無礙地表之使用，惟依最高法院三十二年上字第一二四號判例：地上權依民法第八三二條規定，係以在他人土地上有建築物或其他工作物或林木為目的而使用其土地視為地上權。又依最高法院八年上字第八三八號判例：地上權得對抗之買主。又依最高法院十八年上字第六五一號判例：地上權為物權之一種，依法得以對抗第三人，無論業主更換何人當然得以存在不受影響。依上述最高法院判例解釋系爭土地被強徵地上權後，雖仍有土地所有權，卻已失去土地所有權人應有之處分權利，而徵收地上權補償辦法僅支付原告依公告地價百分之五作為設定無限期地上權之補償，顯然無相當對價，如此行徑與強盜有何兩樣。大法官會議解釋第四○○、四○九、四四○號解釋亦充分揭示政府徵收土地應顧及人民財產權益兼顧公益私益，第四○○號解釋文中，旨在確保個人依財產之存續狀態，行使自由使用、收益及處分權能。並免於遭受公權力及第三人之侵害。惟原告土地所有權因地上權之設定造成無法自由使用、收益及處分權能，皆符合土地徵收條例五十七條第二項因事業之興辦致不能為相當之使用時，土地所有權人得自施工日起至完工一年內請求需用土地人徵收所有權，需用土地人不得拒絕之事實。又因被告臺北市政府施工不當造成隧道崩陷，為穩定地基在未告知原告下，私自將系爭土地地下部分打上地錨、地表上佈滿鐵網並灌上水泥，實已破壞土地涵養養分及種值農作物功能。
㈣、政府執政首重公平與誠信，被告臺北市政府於九十二年一月三日府工新字第○九一二九二一四三○○號函第四條所載其歷年所經辦各隧道（穿越）工程均未辨理土地所有權徵收補償，全國亦無案例可循。惟原告所知臺北市○○段○○段地號五十五之一、五十六之二、五十六之四號土地本為保護區同樣因北二高速公路以隧道穿越地表之下，交通部國道高速公路局依公路法第九條徵收所有權，並於八十年七月八日登記所有權人為中華民國，管理者為國道高速公路局。此案同為北二高工程，同為隧道用地，也同樣發生於臺北市。然而行政權之行使，不論在實體上或程序上，相同事件應為相同處理，不得為差別待遇，此為行政法上「對於同一行政處分，禁止差別待遇」之原則，改制前行政法院八十三年判字第五十六號判決略謂若有意作不公平之差別待遇，致損失特定當事人之權益，即有權利濫用之違法。依照行政法上「禁止差別待遇」原則及前述判決，被告臺北市政府應依照土地法第二○八條、第二三一條，都市計畫法第四十八條及公路法第九條規定，儘速完成徵收系爭土地。
㈤、土地徵收條例係於八十九年二月二日經總統公布施行，然上開工程之申請及開工日期八十八年三月三十日等，事實均於土地徵收條例施行前發生，在行政法規適用上基於法律不溯既往原則，應採取「實體從舊，程序從新」原則，改制前行政法院七十一年判字第五五六號判例亦明白揭示此原則，土地徵收之公法行為攸關人民產權甚鉅，自當有「實體從舊，程序從新」原則之適用，如今被告臺北市政府竟以事後之法律來規範已發生之行為，不當引用土地徵收條例五十七條第一項之規定徵收地上權，實已違背法理甚明。
㈥、被告臺北市政府之答辯，無非推諉責任了無新意，其既為需用土地人，依法公告徵收地上權人亦為被告臺北市政府，強制執行徵收地上權人也相同，形同球員兼裁判，知法玩法違法、濫用行政權，並有違利益迴避。被告臺北市政府答辯主張請求原告不得依行政訴訟法第五條規定，對被告提出課予義務之訴實無道理，系爭土地被被告臺北市政府依行政權處分作成依土地徵收條例五十七條之一徵收地上權，竟欲禁止原告行使行政訴松權，況被告臺北市政府自都市計畫法八十九年十一月六日府都二字第九○一二九三○號公告，將原告保護區變更為公共設施「隧道用地」，依都市計畫法第四十八條、土地法第二○八條、土地徵收條例第五十七條第二項規定，均應辦理徵收所有權，故被告臺北市政府已違反行政訴訟法第五條第一項規定，且原告受違法損害自得提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容行政處分之訴訟，本為行政訴訟法第五條第二項為防止中央或地方機關濫用公權力違法行政、維護人民權益所作規範及精神。
㈦、依據憲法第十五條規定，大法官會議釋字第四○○號、釋字第五一六號解釋，一再顯示國家有保護人民財產權之義務，自不容許行政機關任意侵犯人民私有之土地，若因公益需要，得徵收私有土地，惟須儘速給予相當對價之補償始符憲法保障人民財產權之意旨。系爭土地，已遭行政機關任意侵占達四年之久，應命被告臺北市政府儘速依照憲法第十五條，土地法第二○八條、第二三一條，都市計畫法第第四十八條完成徵收，以符合「依法行政」、「實體從舊、程序從新」、「禁止差別待遇」之行政法原則，並實現憲法保障人民財產之規定。
二、被告台北市政府主張之理由：
㈠、被告臺北市政府九十二年三月二十七日府工新字第○九二○一一○三三○○號函，及九十二年四月一日府工新字第○九二○一一○三五○○號函並非行政處分，原告提起撤銷訴訟，並不合法：
１、查提起行政撤銷訴訟，以有行政機關違法之行政處分存在為前提，而所謂行政處分，乃中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，此觀行政訴訟法第四條第一項，訴願法第三條第一項規定甚明。至若行政機關所為單純之事實陳述或理由說明，既不因該項陳述或說明而生法律效果，自非行政處分，人民對之即不得提起行政訴訟，改制前行政法院復著有四十四年判字第十八號判例可資參照。
２、又土地徵收條例第一條第二項、第二條、第十四條、第十九條明文及訴願法第十三條之規定。準此，有關系爭土地之徵收核准機關，應為被告內政部，而被告臺北市政府之法律地位毋寧係需用土地人而已，依上開訴願法規定，土地徵收之原處分機關要非被告臺北市政府。
３、本案原告請求被告臺北市政府依土地徵收條例第五十七條第一項之規定徵收系爭土地所有權，而被告臺北市政府九十二年三月二十七日府工新字第○九二○一一○三三○○號函，及九十二年四月一日府工新字第○九二○一一○三五○○號函，僅係說明系爭土地無土地徵收條例第五十七條第一項規定之適用，而土地徵收係國家因公共事業之需要，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以剝奪之謂（釋字第四二五號解釋參照），是土地徵收之法律關係，僅屬國家與需用土地人間之函請土地徵收、以及國家與私有土地所有權人（即被徵收人）間之徵收補償之二面關係，需用土地人與私有土地所有權人間不發生任何法律關係甚明。從而，被告臺北市政府既非徵收補償之主管機關，則其所為上開關於徵收部分之答覆，純係居於需用土地人之法律地位，針對原告之請求所為經辦事件之事實陳述或理由說明，並不因而發生徵收之法律效果，揆諸首揭規定及意旨，並非行政處分，自不得對之提起行政爭訟。
㈡、請求徵收土地部分：
１、被告適格欠缺：縱認被告臺北市政府所為上開函復之性質，係屬行政處分，然按土地徵收條例第一條、第二條、第十四條、第十九條等規定，本案徵收核准機關為被告內政部，被告臺北市政府並非徵收之主管機關，既如上述，則原告起訴聲明第二項逕以非徵收主管機關之被告臺北市政府，請求為系爭土地之徵收，被告適格自有欠缺。
２、原告不得依行政訴訟法第五條規定，對被告臺北市政府提出課予義務之訴，請求被告臺北市政府作成徵收處分：
⑴、按提起行政訴訟法第五條之課予義務訴訟，以人民因中央或地方機關對其依法申
請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為、或予以駁回，認為其權利或法律上利益受損害者為必要。其所稱依法申請之案件，係指人民依法規之規定對國家享有公法上請求權而言。
⑵、又查，七十七年七月十五日修正公布之都市計畫法第五十條，對於公共設施保留
地未設取得期限之規定，乃在維護都市計畫之整體性，為增進公共利益所必要，與憲法並無牴觸。至為兼顧土地所有權人之權益，主管機關應如何檢討修正有關法律，係立法問題，釋字第三三六號著有明文；而按公共交通道路土地，不得為私有，已成為私有者，得依法徵收之，固為土地法第十四條第一項第五款及第二項所規定。惟徵收土地依同法第二百二十四條及第二百二十二條規定，應由需用土地人擬具詳細徵收計畫書等報由行政院核准之，土地所有人於法並無得請求徵收既成道路私有土地之規定，改制前行政法院七十八年度判字第二六八八號判決有明示，而同院七十六年度判字第二二五號判決則揭示，徵收土地惟行政院或省政府有核准之權，土地所有權人於法並無得請求徵收其土地之依據；再者，提起行政訴訟法第五條所規定之課以義務訴訟，必以人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，或予以駁回，認為其權利或法律上利益受損害，經依訴願程序後，始得為之。是該條之適用，係以人民對國家享有公法上之請求權為前提。查國家是徵收權之主體，一般人民並無土地徵收之請求權，此觀土地徵收條例第三條規定「國家因公益需要，興辦下列各款事業，得徵收使用土地．．．」即可明瞭。原告既無向徵收核准機關請求徵收系爭土地之公法上權利，則原告所提起行政訴訟法第五條所規定之課以義務訴訟，難為妥適，此參本院八十九年度訴字第三十二號判決意旨亦明。
⑶、依前開大法官會議解釋可知，公共設施保留地依法並無特定之徵收期限，再依行
政法院之實務見解，無論公共設施保留地或既成道路之徵收，應由需用土地人擬具詳細徵收計畫書等，報請行政院或省政府核准（土地徵收條例施行及精省之後，應由內政部核准，請參土地徵收條例第十四條），一般人民並無土地徵收之請求權。且土地徵收條例第三條亦明定，國家乃為徵收權之主體。本案原告既無請求徵收系爭土地之公法上權利，而被告臺北市政府亦非徵收權之主體或法定之核准徵收機關，則原告起訴請求被告臺北市政府作成徵收處分，顯無理由。
３、至於釋字第四○○號解釋固指既成道路成立公用地役關係者，其所有權人因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違等語。惟該解釋既明言「國家應依『法律』之規定辦理徵收給予補償」，其所稱之法律，揆諸法律保留原則係指國會所制定之法律而言，自不包括該號解釋在內，抑且該號解釋理由亦敘明：「．．．各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。．．．」等語，足證該解釋僅係為國家立法及施政之指針，並非可作為人民得向國家請求土地徵收之法律基礎。原告主張人民得依據該號解釋意旨，而享請求國家作成徵收處分之公法上請求權，自非有據。
４、原告不得依據平等原則請求被告臺北市政府就系爭土地辦理徵收：原告雖又主張臺北市○○段○○段五十五之一、五十六之二及五十六之四等地號等土地，前由交通部國道高速公路局依公路法第九條之規定辦理徵收完竣在案，被告臺北市政府對系爭土地，卻拒絕辦理徵收，顯違平等原則云云。惟查：
⑴、憲法第七條所定平等原則，係為保障人民在法律上地位之實質平等，亦即法律得
依事物之性質，就事實情況之差異及立法之目的而為不同之規範，法律就其所定事實上之差異，亦得授權行政機關發布施行細則為合理必要之規定，此觀釋字二一一號及第四一二號解釋意旨即明。因此，平等原則之真意乃在於禁止恣意，要求「相同事情為相同處理；不同事情不同處理」，國家機關不得將與事物性質無關之因素納入考量，而作為差別處理之基準。準此，平等原則僅係單純之消極之客觀法規範，而無主觀公權利之內涵，尚無從藉此導出人民即具有「得經由訴訟途徑請求獲得實現之法律地位」之主觀公權利。且原告所稱之前開土地係高速公路用地，並係由交通部國道高速公路局依公路法第九條之規定辦理徵收，與本案之土地用途、需用地機關均有不同，既為不同事件，原告援引憲法第七條平等原則與所主張，自無可採。
⑵、又一般人民並無請求國家徵收其所有土地之公法上請求權，且釋字第四○○號解
釋僅係為國家立法及施政之措施，並非可作為人民得向國家請求土地徵收之法律基礎，已如前述，本案原告對國家既不享有得請求徵收系爭土地之公法上請求權，則原告謂在某一道路範圍內之私有土地辦理徵收，而本案土地未同時徵收，顯與平等原則相違云云，而以平等原則為徵收請求權之依據，請求判命被告臺北市政府應徵收系爭土地，顯屬無理。
㈢、被告臺北市政府九十二年三月二十七日府工新字第○九二○一一○三三○○號函，及九十二年四月一日府工新字第○九二○一一○三五○○號函並非行政處分，退萬步言，縱認前開函文為行政處分，原告依土地徵收條例第五十七條第二項規定請求徵收系爭土地，亦無理由，被告臺北市政府前開函文並無違法之處：
１、按土地徵收條例第五十七條第二項規定適用前提，必須係被告因興辦交通事業需穿越原告土地之上空或地下，致原告不能為相當之使用時，原告方有請求徵收之權利，合先敘明。然本件系爭土地被告興建工程，根本無礙原告使用其土地：觀諸被證一之圖示可知，系爭土地約坐落於里程碑北上線隧道3K+050至3K+160間（標示黃色螢光處）。復依前開圖示，系爭土地坐落之位置中，隧道距離地表最淺深度為三十九公尺（3K+140處，即以隧道頂端計算），而最深深度為一百一十公尺（3K+140處，即以隧道路面計算）。綜上，就技術上而言，無論原告於系爭土地上種植農作物、竹木、甚至是興建建物，被告臺北市政府於系爭土地地表下四十公尺開挖隧道之行為均無礙原告為相當之使用。原告對系爭土地之使用既未因系爭隧道工程遭妨礙，實難認符合土地徵收條例第五十七條第二項請求徵收土地所有權之要件。
２、再查，本案系爭土地無論為公共設施保留地或保護區，依都市計畫法第三十三條及第五十條、第五十一條之規定，其使用均受一定之限制。由此可知，原告系爭土地之使用受到限制，實係直接導因於都市計畫所致，與被告嗣後興辦交通事業時是否需穿越原告土地上空或地下並無直接關連性，都市計畫法中又無關於人民得請求徵收土地之規定，則原告依土地徵收條例第五十七條第二項之規定為本件徵收之主張，實屬無理。更且，如前所述，本件原告系爭土地使用之限制既係依都市計畫所生之結果，則原告僅得以都市計畫容許範圍內之使用方式加以使用，縱原告欲主張被告臺北市○○○道工程穿越其土地上空或地下致其無法為「相當之使用」，原告自應先證明其原本有使用該土地之計畫，且該使用之用途已符合都市計畫法第三十三條、第五十條及第五十一條等相關規定，原告既無法舉證證明前開事實，則其空言主張其土地不以徵收，顯屬無理。
３、末查，依被證二之照片及工程圖說所示，原告系爭土地所在位置，係自A、B兩點往上坡延伸之土地，而由照片中可明顯辨別，原告之土地地表樹林茂密，並未受到施工之影響，與原告所主張之施工崩塌區並無關係，顯見原告稱因隧道施工發生崩塌，使其無法使用系爭土地云云，誠屬無稽，毫無足採。
㈣、原告主張因都市計畫變更致其權利受限制，與土地徵收條例第五十七條第二項之規定無關：釋字第一五六號已明揭：「主管機關變更都市計劃，係公法上之單方行政行為，如直接限制一定區域內人民之權利、利益或增加其負擔，即具有行政處分之性質，其因而致特定人或可得確定之多數人之權益遭受不當或違法之損害者，自應許其提起訴願或行政訴訟，以資救濟。」系爭土地之使用分區於八十九年十一月六日公告由保護區變更為公共設施用地，乃個別都市計畫之變更，依前揭大法官會議解釋意旨，具行政處分之性質，原告若認其權利或利益因該處分受有侵害，本得依法表示意見或尋求救濟，然原告並未為之，致使該處分效力確定，則原告權利之限制乃基於確定之都市計畫變更處分而來，其於本件依土地徵收條例第五十七條第二項之規定向被告請求徵收系爭土地，顯非適法。綜上所述，本案原告請求顯無理由。
三、被告內政部主張之理由：內政部非適格當事人。理由
甲、本件事實經過及兩造爭執之要點為：
、本件原告甲○○所有坐落臺北市○○區○○段四小段三八地號系爭土地位屬被告臺北市政府興辦「臺北聯絡線信義支線工程」（隧道部分）用地範圍內，系爭土地都市計畫○○○區○○○道用地」，嗣原告於九十一年五月二十八日以臺北吳興郵局第二五二三號存證信函向被告臺北市政府及所屬新工處請求徵收。迭經被告台北市政府及所屬新工處否准等情，此有該處於九十一年六月二十五日以北市工新配字第○九一六一七八五九○○號書函、被告臺北市政府以九十二年三月二十七日府工新字第○九二○一一○三三○○號書函可稽，並為兩造所不爭執，堪認為實。
、原告起訴意旨略謂：縱然被告臺北市政府未將徵收土地地上權之行政處分以書面作成，然實際上每件公文內容均以依據土地徵收條例第五十七條第一項規定徵收土地地上權，明確侵害原告權利，應即屬行政處分。又系爭土地原分區使用為保護區，經公告後為公共設施「隧道用地」，且公告期間三十天內，原告並未有任何異議，足見此都市計畫變更案已依法定程序完成公告。依土地徵收條例第五十七條第一項、第二項規定，系爭土地實有致不能為相當使用之情形。又因本件隧道施工發生崩塌，使其無法使用系爭土地，罔顧原告權益。故訴之聲明第二項提起一般給付訴訟請求被告應依憲法第十五條、土地法第二○八條、土地徵收條例第五十七條第二項、都市計畫法第四十八條之規定，向內政部請求徵收系爭土地應有部分之所有權云云。
、是本件兩造爭執之要點為：在程序方面：訴之聲明第一項撤銷訴訟是否合法？在實體方面：原告對被告是否有請求向內政部請求徵收原告系爭土地所有權公法上之請求權﹖亦即原告是否得依土地徵收條例第五十七條第二項規定請求徵收系爭土地？或該規定以外之理由請求徵收系爭土地？
乙、本院判斷如下：
、程序方面：
壹、訴之聲明第一項撤銷訴訟部分：
一、按提起行政撤銷訴訟，以有行政機關違法之行政處分存在為前提，而所謂行政處分，乃中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，此觀行政訴訟法第四條第一項、訴願法第三條第一項規定甚明。至若行政機關所為單純之事實陳述或理由說明，既不因該項陳述或說明而生法律效果，自非行政處分，人民對之即不得提起行政訴訟，此有改制前行政法院四十四年判字第十八號判例可資參照。
二、復查依據土地徵收條例第一條第二項、第二條、第十四條、第十九條及訴願法第十三條規定，再參司法院釋字第四二五號解釋意旨，土地徵收係國家因公共事業之需要，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以剝奪之謂，是土地徵收法律關係，除法律另有規定外，僅屬國家與需用土地人間之函請土地徵收、以及國家與私有土地所有權人（即被徵收人）間徵收補償之二面關係，需用土地人與私有土地所有權人間不發生任何法律關係，需用土地人函請徵收主管機關之行為，係屬行政機關內部行為，為事實行為。而人民申請作成行政處分者，拒絕其申請之回復亦屬行政處分；反之，人民申請作成事實行為者，拒絕之答復則屬事實行為而非行政處分。從而，本件被告並非徵收補償之主管機關，則其所為回復原告關於請求報請主管機關徵收土地之答覆，純係居於需用土地人之法律地位，針對原告之請求事實行為所為事實陳述或理由說明，並不因而發生徵收之法律效果，揆諸首揭判例意旨，並非行政處分，自不得對之提起行政爭訟。
三、本案被告臺北市政府以九十二年三月二十七日府工新字第○九二○一一○三三○○號書函雖對原告依土地徵收條例第五十七條第二項規定請求徵收系爭土地，予以拒絕，僅係基於需用土地人之地位，就行政機關內部之事實行為所為之說明，並非對於原告請求徵收系爭土地行政處分之事項有所准駁，揆諸前開法條規定及實務見解，應僅屬事實行為而非行政處分，系爭函文既非行政處分，則原告對之提起撤銷訴訟，於法未合，應予駁回。
貳、訴之聲明第二項部分：
一、按行政訴訟法第第一百十一條第一項規定：「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。」原告於九十一年十二月二十四日之起訴狀之訴之聲明第二項係聲明：被告應依法徵收原告系爭土地之所有權。即訴請被告應就原告所有系爭土地辦理徵收，嗣於訴狀送達後之九十三年十月十八日準備程序原告將該訴之聲明第二項變更為：「命被告臺北市政府應將系爭土地（土地所有權二分之一）擬具徵收計畫，報請內政部核准徵收。」應係訴之變更，惟該變更係在最後言詞辯論終結前之準備程序為之，應不影響訴訟終結，本院認為適當，應予准許，先此敘明。
二、本件被告內政部經合法通知，未於言詞辯論期日到場，依行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條、第三百八十五條第一項前段規定，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依到場原告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
、實體方面：按「人民與中央或地方機關間，因公法上之原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付亦同」，行政訴訟法第八條第一項定有明文，本件原告訴之聲明第二項既係請求被告台北市政府應依法向被告內政部請求徵收原告系爭土地之所有權。亦即，請求被告台北市政府應依下列請求權相關規範，「報請」被告內政部唧地徵收主管機關，就原告共有系爭應有部分土地為徵收，應係請求為行政機關內部行為之事實行為，又被告台北市政府對被告內政部之「報請」僅係建議內政部為職權之發動，內政部是否准予徵收，仍應由被告內政部職權調查及裁量，是以依原告之訴之聲明，其對內政部之請求仍僅係經由被告台北市政府轉請內政部為職權發動之事實行為，亦屬一般給付訴訟，原告對被告內政部提起本件訴之聲明第二項仍自屬當事人適格。原告既係依行政訴訟法第八條第一項之規定，提起一般給付訴訟，是以本件並無經訴願前置程序之必要。玆本件所應審究者，為原告對被告是否有請求向內政部請求徵收原告系爭土地所有權公法上之請求權﹖
壹、原告是否得依土地徵收條例第五十七條第二項規定請求徵收系爭土地？
一、按土地徵收條例於八十九年二月二日公佈施行，系爭工程係於八十八年三月三十日開工，依土地徵收條例第五十七條第二項規定，該請求權之時效期間係於施工後及完工後一年內皆可請求，且施工行為具有繼續性，故本案仍有土地徵收條例之適用，合先敘明。依土地徵收條例第五十七條第二項規定：「前項土地因事業之興辦，致不能為相當之使用時，土地所有權人得自施工之日起至完工後一年內，請求需用土地人徵收土地所有權，需用土地人不得拒絕。」依條文意旨，若合於興辦交通事業而需穿越系爭土地之上空或地下之法律構成要件，土地所有權人得向需用土地人請求徵收土地所有權，但因需用土地人並非土地徵收之主管機關，是以解釋上係以需用土地人為被請求人，並賦予原告即土地所有權人為請求權人，具有機關內部之事實行為之公法請求權，此一請求權之內容為備妥徵收計劃書等（土地徵收條第十三條等）報請徵收主管機關（依現行土地徵收條例第二條、第十三條規定為內政部）核准等。至被告依法報請後，主管機關究應作成核准處分否，允宜留待主管機關依法處理。
二、按土地徵收條例第五十七條第一項係規定：「需用土地人因興辦第三條規定之事業，需穿越私有土地之上空或地下，得就需用之空間範圍協議取得地上權，協議不成時，準用徵收規定取得地上權。但應擇其損害最少之處所及方法為之。」再比照同條第二項之文句：「前項土地因事業之興辦，致不能為相當之使用時，土地所有權人得自施工之日起至完工後一年內，請求需用土地人徵收土地所有權，需用土地人不得拒絕。」足見第一項僅規定準用徵收規定取得地上權之情形，並無規定需用土地人就上開土地與無法達成地上權之協議，即應為徵收，另第二項徵收之要件僅引用第一項之因興辦交通事業而需穿越上空或地下之土地而已，第一項之取得地上權規定，顯與第二項徵收土地所有權之構成要件無關，原告主張因被告與其協議取得地上權不成，被告即應徵收系爭土地之所有權云云，顯係誤解。
三、土地徵收條例第五十七條第二項規定請求權要件，應係被告因興辦交通事業需穿越原告土地之上空或地下，導致原告事實上不能為相當之使用時，原告方有請求徵收之權利，若係因其他之原因介入，如都市計畫等行政作為之另行規劃，而因此一原因造成原告就該土地不能為相當之使用，而與穿越原告土地之上空或地下之事實無相當因果關係者，自不能依上開條文請求徵收。
四、經查，系爭土地約座落於里程碑北上線隧道3K+050至3K+160間（標示黃色螢光處）觀諸被證一之圖示可知。復依前開圖示，系爭土地座落之位置中，隧道距離地表最淺深度為三十九公尺（3K+140處，即以隧道頂端計算），而最深深度為一百一十公尺（3K+140處，即以隧道路面計算）。就事實的利用上而言，無論原告於系爭土地上種植農作物、竹木、甚至是興建建物，被告臺北市政府於系爭土地地表下四十公尺開挖隧道之行為均無礙原告為相當之使用。原告對系爭土地之使用既未因系爭隧道工程遭妨礙，自不符合土地徵收條例第五十七條第二項請求徵收土地所有權之要件。
五、再查，依被證二之照片及工程圖說所示，原告系爭土地所在位置，係自A、B兩點往上坡延伸之土地，而由照片中可明顯辨別，原告之土地地表樹林茂密，並未受到施工之影響，與原告所主張之施工崩塌區並無關係，顯見原告稱因隧道施工發生崩塌，使其無法使用系爭土地云云，自無足採。
六、另按釋字第一五六號已明揭：「主管機關變更都市計劃，係公法上之單方行政行為，如直接限制一定區域內人民之權利、利益或增加其負擔，即具有行政處分之性質，其因而致特定人或可得確定之多數人之權益遭受不當或違法之損害者，自應許其提起訴願或行政訴訟，以資救濟。」系爭土地之使用分區於八十九年十一月六日公告由保護區變更為公共設施用地，乃個別都市計畫之變更，依前揭大法官會議解釋意旨，具行政處分之性質，原告若認其權利或利益因該處分受有侵害，本得依法表示意見或尋求救濟，然原告並未為之，致使該處分效力確定，則原告權利之限制乃基於確定之都市計畫變更處分而來，原告主張因都市計畫變更致其權利受限制，與土地徵收條例第五十七條第二項之規定無關，原告依土地徵收條例第五十七條第二項之規定向被告台北市政府請求徵收系爭土地，自屬不合。
七、事實上，系爭土地無論為公共設施保留地或保護區，依都市計畫法第三十三條及第五十條、第五十一條之規定，其使用均受一定之限制。原告系爭土地之使用受到限制，實係直接導因於都市計畫所致，與被告嗣後興辦交通事業時是否需穿越原告土地上空或地下並無直接關連性，都市計畫法中又無關於人民得請求徵收土地之規定，則原告依土地徵收條例第五十七條第二項之規定為本件徵收之主張，實屬無理。
貳、上述土地徵收條例第五十七條第二項之規定以外之原告請求部分：
一、人民有無依土地法第二百零八條之徵收請求權？
㈠、按「關於人民權利義務之事項應以法律定之」，中央法規標準法第五條第二款定有明文，此即法律保留原則。而關於土地之徵收及補償之事項，依現行土地徵收條例規定，關於土地徵收，應由需用土地人先與土地所有權人以協議價購或其他方式取得，如無法取得時，再提出徵收土地之申請，經中央主管機關內政部核准後，通知執行機關即該管直轄市或縣（市）主管機關，主管機關應即公告三十日，需用土地人則將補償地價繳交主管機關於公告期滿後十五日內轉發，否則徵收案從此失其效力；又被徵收土地權利關係人對於徵收補償價額不服前項查處情形者，該管直轄市或縣（市）主管機關得提請地價評議委員會復議，土地權利關係人不服復議結果者，得依法提起行政救濟。此觀土地徵收條例第十一、十三、十
四、十七、十八、十九、二十、二十二等條之規定自明。足證，一般人民並無土地徵收之請求權。且土地徵收條例第三條亦明定，國家乃為徵收權之主體。本案原告既無請求徵收系爭土地之公法上權利，而被告亦非徵收權之主體或法定之核准徵收機關，則原告起訴請求被告向內政部請求徵收原告共有系爭土地應有部分之所有權，顯無理由。
㈡、另按大法官釋字第四○○號解釋固稱既成道路成立公用地役關係者，其所有權人因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，惟該解釋內亦明言「國家應依法律之規定辦理徵收給予補償」，亦即應依實定法之規定辦理徵收給予補償，而非謂「國家應依本解釋辦理補償」；此由該號解釋亦敘明「各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。」等語，足證該解釋僅係為國家立法及施政之指針，並非可作為向國家請求作成徵收補償處分之請求權依據甚明，此參最高行政法院九十二年判字第一三八九號判決意旨即明。本案原告請求被告向內政部請求徵收系爭土地之一般給付訴訟，為無理由。
二、原告得否依平等原則（禁止差別待遇原則）請求被告就系爭土地辦理徵收？
㈠、按憲法第七條所定平等原則，係為保障人民在法律上地位之實質平等，亦即法律得依事物之性質，就事實情況之差異及立法之目的而為不同之規範，法律就其所定事實上之差異，亦得授權行政機關發布施行細則為合理必要之規定，此觀司法院大法官釋字第二一一號及第四一二號解釋意旨甚明。因此，平等原則之真意，乃在於禁止恣意，要求「相同事情為相同處理；不同事情不同處理」，國家機關不得將與事物性質無關之因素納入考量，而作為差別處理之基準。準此，平等原則僅係單純之消極的客觀法規範，而無主觀公權利之內涵，尚無從藉此導出人民即具有「得經由訴訟途徑請求獲得實現之法律地位」之主觀公權利。從而，國家公權力作用縱有違平等原則，不可即認為侵害人民之主觀公權利，人民之主觀公權利是否受損仍須依其他公法法規判斷之，此參最高行政法院九十二年判字第一四三六號判決意旨亦明。
㈡、本案原告對國家既不享有得請求徵收系爭土地之公法上請求權，則原告謂在某一範圍內之私有土地均辦理徵收所有權，僅系爭土地計畫辦理徵收地上權，顯與禁止差別待遇原則相違云云，而以平等原則為徵收請求權之依據，請求判命被告應徵收系爭土地，自屬無理由。
三、原告得否依據財產權應予保障之憲法上原理請求被告徵收系爭土地？
㈠、原告雖援引憲法第十五條及司法院大法官會議釋字第四○○號、四四○號及第五一六號等解釋，主張依據財產權應予保障之憲法上原理，被告應徵收系爭土地云云。
㈡、惟按財產權應予保障，固為憲法第十五條所明定，惟憲法保障財產權之目的，並不在於禁止對財產權之無補償的剝奪，而是在於確保財產權人能擁有其財產權，並免於遭受國家公權力或第三人之違法侵害，並用以過著自我責任之生活（即實現個人自由發展人格及維護尊嚴之意）。因此，財產權保障是一種「存續保障」，而非「價值保障」（大法官釋字第四○○號解釋示意之）。財產權之存續保障功能，為防禦性之權利，祇有在合於法律規定「徵收」之要件下，始由「價值保障」代替之，一般人民除法律別有規定外（如土地徵收條例第八條），並無請求國家徵收其所有土地之公法上請求權，則原告自無依據財產權之保障之原理，積極請求予以徵收之權利。
五、原告依都市計畫法第四十八條之規定請求徵收部分：另依都市計畫法第四十八條之規定，行政機關取得公共設施保留地之方式，包括徵收、區段徵收及市地重劃等方式，被告取得系爭土地之方式既不限於徵收一途，都市計畫法中又無關於人民得請求徵收土地之規定，原告提及依都市計畫法第四十八條之規定為本件請求，亦屬無據。
、從而，本件原告所提一般給付訴訟為無理由，應予駁回。至於原告另主張：被告台北市政府以大眾捷運系統工程使用上空或地下處理及審核辦法之相關規定計算補償，且徵收地上權補償僅支付原告依公告地價百分之五，顯然無相當對價云云，係對內政部九十三年十月七日台內地字第○九三○○六五○三七號核准徵收系爭土地地上權所為之不服，應屬另事，本院自無從審究，附此敘明
丙、據上論結，本件原告之訴為一部不合法一部無理由，爰依行政訴訟法第二百十八條、第一百零七條第一項第十款、第九十八條第三項前段、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十三年十二月十七日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法官葉百修
法官帥嘉寶法官劉介中右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十三年十二月十七日
書記官黃明和