裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上字第643號民事判決
裁判日期：民國110年05月26日
裁判案由：確認債權不存在
臺灣高等法院臺中分院民事判決109年度上字第643號上訴人 江聆希 訴訟代理人 吳常銘 律師視同上訴人 潘松緯 被上訴人 卓亭伃 訴訟代理人 陳銘傑 律師上列當事人間請求確認債權不存在事件，上訴人對於中華民國109年10月21日臺灣南投地方法院108年度訴字第462號第一審判決提起上訴，本院於110年5月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序部分：
㈠、被上訴人於原審起訴請求確認上訴人就視同上訴人所有坐落南投縣○○鎮○○段0000地號土地及其上同段000建號、000建號、000建號建物（下合稱系爭房地）於民國108年3月11日設定登記擔保債權金額新臺幣（下同）488萬2,000元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權（下稱系爭債權）不存在，並代位訴請塗銷系爭抵押權登記，其訴訟標的對於上訴人及視同上訴人必須合一確定，故上訴人對原判決合法提起上訴，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，其上訴之效力及於與其同造之視同上訴人，爰將未上訴之原審被告潘松緯列為視同上訴人。
㈡、視同上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，應依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人主張：被上訴人執臺灣南投地方法院（下稱南投地院）命視同上訴人給付227萬元本息之判決（南投地院107年度投簡字第442號判決，嗣提起上訴，經南投地院於108年11月20日以108年度簡上字第30號判決駁回上訴，並經確定），向執行法院聲請對視同上訴人所有系爭房地假執行，經南投地院以108年度司執字第6734號清償債務執行事件（下稱系爭執行事件）受理在案，惟系爭房地已於108年3月11日設定系爭抵押權予上訴人，致系爭房地拍定後被上訴人未能分配取償。上訴人無法證明系爭債權存在，且兩人於離婚後仍同財共居，系爭抵押權之設定，僅為避免系爭房地遭債權人追償所為，系爭債權難認真實。上訴人與視同上訴人間既無債權存在，系爭抵押權亦無所附麗。被上訴人為視同上訴人之債權人，為保全債權，自得訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，而視同上訴人怠於塗銷系爭抵押權，被上訴人亦得代位視同上訴人塗銷系爭抵押權。爰依民事訴訟法第247條第1項、民法第242條及民法第767條第1項中段規定，提起本件訴訟。
三、上訴人則以：視同上訴人因從事有機農業，而有建設農場及支付工人薪資之需要，自104年7月30日起至106年6月5日止，陸續向上訴人借款158萬2,000元，上開借款係由上訴人以現金給付，視同上訴人則於結算後簽發本票與上訴人。又視同上訴人於106年6月間，因裝修農糧產品加工室而向上訴人借款330萬元，上訴人於106年6月21日將出售名下房地所得價金貸予視同上訴人。嗣後上訴人雖與視同上訴人離婚，惟兩人婚後係夫妻分別財產制向法院登記，視同上訴人上開債務亦均已簽發本票而足以保障，故於離婚時未立即要求返還借款，且離婚時上訴人及年幼子女無處可居，始仍繼續居住於原處所，視同上訴人則搬遷與其母居住。上訴人於108年1月23日向南投地院聲請支付命令，經南投地院以108年度司促字第548號准予核發支付命令（下稱系爭支付命令），當時已釋明系爭債權緣由，始獲核准，顯見系爭債權為真實並無虛假。況視同上訴人曾於106年3月21日將系爭房地設定信託登記予上訴人，於108年1月14日塗銷信託登記，若為避免債權人執行，何需辦理塗銷。至○○鎮農會之授信批覆書上所載平均餘額之期間不明，難認視同上訴人無小額借款之需求。本件系爭抵押權所擔保之系爭債權確實存在，被上訴人主張系爭債權不存在，並塗銷系爭抵押權登記，洵屬無據等語，資為抗辯。
四、視同上訴人則以：視同上訴人為提升有機農業之水準，而耗費532萬元鉅資興建農糧產品加工室兼起居室，因工程款均需以現金支付，始向上訴人借款，至向○○鎮農會借貸之500萬元，於清償前欠借款後剩餘約300萬元，不足部分係由上訴人出售所有不動產後，將330萬元現金貸予視同上訴人，用以支付工程款，上開借款均有單據可憑。上訴人與視同上訴人離婚後，因子女年幼且上訴人無處可居住，而繼續居住於原住所，視同上訴人則搬離前往與母同住，上訴人與視同上訴人間確有系爭債權存在等語，資為抗辯。
五、原審為上訴人及視同上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，求為命：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人答辯：上訴駁回。
六、不爭執事項及本件爭點（見本院卷㈠第241頁，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）
㈠、兩造不爭執事項：
⑴、被上訴人前訴請視同上訴人給付票款227萬元本息，經南投地
院以107年度投簡字第442號判決視同上訴人敗訴，嗣提起上訴，經南投地院以108年度簡上字第30號判決駁回上訴確定。被上訴人執上開判決，向南投地院聲請對視同上訴人之財產假執行，由系爭執行事件受理。
⑵、上訴人前於108年1月23日向南投地院聲請對視同上訴人核發
支付命令，經南投地院准予核發系爭支付命令，命視同上訴人應給付488萬2,000元予上訴人。視同上訴人於108年3月11日就系爭房地設定系爭抵押權予上訴人，依抵押權設定契約書及登記簿之記載，係擔保上開108年1月25日系爭支付命令所載之債務。
⑶、視同上訴人前將系爭房地信託登記予上訴人，於108年1月17日向地政事務所申請塗銷信託登記。
⑷、上訴人、視同上訴人於104年7月3日結婚，於106年9月7日離婚。
㈡、本件爭點：
⑴、上訴人、視同上訴人間就系爭房地所設定系爭抵押權所擔保
之債權是否存在？
⑵、被上訴人訴請塗銷系爭抵押權，有無理由？
七、本院之判斷：
㈠、經查，依抵押權設定契約書及登記簿之記載，系爭抵押權係擔保系爭支付命令所載之債務，而依系爭支付命令並未記載債權之性質及種類，上訴人於支付命令聲請狀亦僅記載借款158萬2,000元、330萬元，並未主張係本票債權（僅稱視同上訴人曾簽發330萬元本票），且上訴人於支付命令聲請狀所載請求之遲延利息為年息5%並非6%，足認系爭支付命令所表彰之債權均為借款債權，未及本票債權甚明。又民事訴訟法督促程序於104年7月1日修正公布施行後，民事訴訟法第521條第1項則修正為「債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者，支付命令得為執行名義」，修法後，支付命令僅有執行力，而債務人對於已確定之支付命令不服者，除於債權人已聲請強制執行時，提起債務人異議之訴外，尚可提起確認之訴以資救濟（立法理由參照）。本件系爭支付命令固於108年2月22日確定，惟依上開說明，系爭支付命令係民事訴訟法第521條第1項修正後所核發，被上訴人否認系爭抵押權所擔保之支付命令所載債權，自得提起確認之訴以資救濟。
㈡、按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例參照）。次按，抵押權係從屬於債權而存在，如其債權為借款，則因金錢之交付，始生效力，該抵押權既為擔保借款債權而設定，則系爭抵押債權是否存在，端視雙方間有無實際授受借款而定（最高法院96年度台上字第371號判決參照）。再按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院110年度台上字第396號判決參照）。
㈢、上訴人固提出設於○○○○商業銀行○○分行（下稱○○○○分行）之歷史交易明細查詢結果、設於○○鎮農會之存摺交易明細、設於臺中市○○區農會之存款歷史交易明細查詢（見原審卷第131-137頁、本院卷㈠第199-213、215-219頁）及訴外人甲○○即上訴人之子設於○○鎮農會之綜合存款存摺交易明細（見原審卷第138-139頁）等件，作為借款158萬2,000元與視同上訴人之證明。惟依上開交易明細多以金融卡提領現金之方式領出金錢，至多僅能證明上訴人確有提領金錢之事實，然對提領後之金錢是否交付視同上訴人，及與視同上訴人間就上開金錢有無借貸之合意，則未見上訴人舉證以實其說，上訴人抗辯借款158萬2,000元與視同上訴人，自難採信。
㈣、上訴人另以視同上訴人因修建農糧產品加工室而向上訴人借款330萬元，上訴人以出售名下房地所得現金交與視同上訴人，視同上訴人則簽發同額本票交由上訴人持有，並提出價金履約保證申請書、價金履約專戶明細暨點交證明書、○○○○分行存摺交易明細（見本院卷㈠第185-187、199-213頁）及本票（附於執行卷㈡）為證。惟查，上開存摺交易明細係以現金方式提領金錢，至多僅能證明上訴人確有提領金錢之事實，然對提領後之金錢是否交付視同上訴人，及與視同上訴人間就上開金錢有無借貸之合意，均未見上訴人舉證以實其說，上訴人就借款330萬元與視同上訴人之抗辯，尚難證明。至本票為無因證券，不能僅以本票之簽發及交付，證明有借貸之事實（最高法院82年度台上字第1061號判決參照），且交付本票之原因關係多端(如清償、無因管理、損害賠償、借貸等)，上訴人既未能舉證有交付330萬元之事實及借款合意，自不得單憑持有330萬元本票即遽認視同上訴人向其借款330萬元之事實，上訴人此部分抗辯自難遽信。況依上訴人提出之價金履約保證申請書及價金履約專戶明細暨點交證明書所載（見本院卷㈠第185、187頁），上訴人出售名下房地所得款項，係先由買受人匯至履約保證帳戶內，於買賣雙方點交完畢後，始由履約保證銀行將款項匯入上訴人○○○○分行帳戶內，嗣後如視同上訴人有支付農糧產品加工室工程款之需而向上訴人借款，然330萬元現金金額頗鉅，縱視同上訴人有以現金支付工程款之需，為防宵小覬覦，何以上訴人未先將款項匯至視同上訴人帳戶內，再由視同上訴人就近在○○鎮提領現金交付施工廠商，反由上訴人在位於臺中市之○○○○分行提領330萬元鉅額現金後，再將鉅額現金攜至○○鎮交與視同上訴人再交與廠商之理（見本院卷㈠第173-174頁），此非但易造成人身及財產之危險，亦與經驗法則相違，殊難採信。
㈤、又視同上訴人於本院提出收據、送貨單、請款單、匯款申請書等單據（見本院卷㈠第261-391頁），作為向上訴人借款支付廠商之證據。惟上開單據為私文書，是否為真正未經證明。且上開單據縱為真正，然部分單據係在上訴人抗辯借款與視同上訴人期間（即104年7月30日起至106年6月5日止）末日後之時間（見本院卷㈠第295、315、327-331、343頁），部分係兩人結婚（104年7月3日）前支出之單據（見本院卷㈠第267-275、281-285、287-291、297、301、305-311、317、323-325），真正符合上訴人抗辯借款期間之單據總計金額為14萬1,875元【見本院卷㈠第277、285（下方單據）、29
3、299、301（下方單據）、303、313、319、321、333-341頁】，與上訴人抗辯借款158萬2,000元與視同上訴人支付工程款之金額相差過鉅，上訴人此部分抗辯，應與事實不符，尚難採認。至視同上訴人提出之廠商請款單（合計為560萬6,140元，見本院卷㈠第373-375、387頁）及匯款申請書（合計為15萬2,958元，見本院卷㈠第389-391頁）所載日期雖均在上訴人抗辯於106年6月21日提領330萬元交付與視同上訴人之後，惟請款單是否真正未經證明，且依視同上訴人於108年5月14日系爭執行事件提出民事聲明異議狀所附南投縣○○鎮公所核發之使用執照記載，上開農糧產品加工室係於105年5月27日開工，於106年1月10日竣工，並於106年3月22日取得使用執照，施工廠商遲至竣工後5個月始向視同上訴人請款，且一次請求全部工程款，此顯與按施工進度分期給付工程款之工程慣例不符，視同上訴人提出之請款單，是否為真正，非無疑問。縱請款單為真正，視同上訴人在給付鉅額工程款後，何以未能提出廠商收款之簽收單據，此顯與社會常情不符，是否屬實誠有疑問。另匯款單係給付何種款項，與農糧產品加工室之工程是否有關，均未見舉證，所為抗辯自難採信。加以視同上訴人於106年6月間，曾以興建農糧產品加工室向○○鎮農會申請貸款500萬元，經○○鎮農會於106年6月19日撥貸500萬元至視同上訴人設於○○農會之帳戶內，有○○鎮農會民事陳報狀檢附之貸款、撥款資料暨帳戶明細在卷可參（見原審卷第243-257頁）。視同上訴人既已於106年6月19日取得上開500萬元貸款，應足以支付上開工程款，豈有再向上訴人借款之必要，上訴人抗辯借款330萬元與視同上訴人，用以支付農糧產品加工室之工程款云云，應與事實不符，尚難採認。
㈥、況上訴人與視同上訴人雖於106年9月7日離婚，然上訴人之戶籍地址仍設於○○鎮○○路000之00之0號，並未遷出（見南投地院系爭支付命令聲請卷之戶籍謄本）；又被上訴人訴請視同上訴人給付票款事件（南投地院107年度投簡字第442號）之訴訟文書於107年10月31日送達○○鎮○○路000之00之0號時，兩人已離婚1年多，然上訴人仍以「妻」之身份代為受領，並在送達證書上簽名（見執行卷及原審卷第209-211頁）；被上訴人對視同上訴人聲請強制執行之系爭執行事件中，上訴人於執行法院命其陳報債權時，於108年9月19日所寄出陳報狀之信封上記載之寄件地址竟為視同上訴人最新戶籍地址即○○鎮○○里○○街0巷00號，執行法院寄送予上訴人之文書，視同上訴人之母及姊姊，仍以婆婆、大姑之名義簽收（見執行卷及原審卷第217-221頁)。依上開說明，顯見兩人於離婚後仍同財共居，應可認定。徵諸上訴人與視同上訴人雖已離婚，惟仍同財共居，關係緊密，視同上訴人於本院提出上開單據，及自承向上訴人借款云云，應係迴護之詞，未足採認。加以兩人既於106年9月7日離婚，就子女之扶養及費用之負擔明定於離婚協議書中（見系爭支付命令卷及原審卷第140頁），果視同上訴人於婚姻期間確實積欠上訴人488萬2,000元，何以兩人在離婚協議書上就上開債權債務之清償並未約定，反至離婚後約2年之108年3月11日始由視同上訴人將系爭房地設定系爭抵押權與上訴人，凡此均與經驗法則有違，上訴人抗辯與視同上訴人間確有488萬2,000元債權債務關係存在，自難採信。
㈦、末按抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷（最高法院103年度台上字第393號判決參照）。又所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第767條第1項、第242條分別定有明文。本件系爭抵押權所擔保之系爭債權既不存在，已如前述，揆諸前揭說明，系爭抵押權即失所附麗，則系爭抵押權之登記對視同上訴人就系爭房地所有權之行使即有妨害，視同上訴人依民法第767條第1項中段之規定，得請求上訴人將系爭抵押權登記予以塗銷，然視同上訴人怠於行使上開權利，被上訴人為視同上訴人之債權人，被上訴人為保全對視同上訴人之債權，即有代位視同上訴人行使上開權利之必要。
八、綜上所述，被上訴人起訴請求確認系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在，並依民法第242條、第767條第1項中段之規定，代位視同上訴人訴請上訴人塗銷系爭抵押權登記，核屬有據，應予准許。原審為上訴人及視同上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。
十、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中華民國110年5月26日
民事第二庭審判長法官楊國精
法官陳得利法官李立傑正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀。委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官周巧屏中華民國110年5月26日