裁判字號：臺灣高雄地方法院103年聲字第1745號刑事裁定
裁判日期：民國103年04月30日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高雄地方法院刑事裁定103年度聲字第1745號聲請人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官受刑人呂伯卿上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（103年執聲字第961號），本院裁定如下：
主文呂伯卿犯如附表所示柒罪，各處如附表所示之刑，應執行有期徒刑肆年貳月。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人呂伯卿因毒品危害防制條例、詐欺及公共危險等案件，先後經判決確定如附表所示，應依刑法第53條及第51條第5款，定其應執行之刑，經受刑人請求，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，此為刑法第2條第1項揭示之法律變更從舊從輕原則，其規範目的在於避免惡化行為人法律地位，致其受行為時無法預見之刑罰處罰，故該條文「法律」之解釋限於「刑罰法律」（司法院大法官會議解釋第103號解釋、最高法院51年台非字第76號判例意旨參照），循此意旨，則該條文之「變更」當限於「影響整體刑罰權規範內容利或不利」之變更，始合其規範目的。經查，本件受刑人呂伯卿行為後，刑法第50條已於民國102年1月8日修正，於同年1月23日公布，並自102年1月25日施行，原刑法第50條規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後刑法第50條第1項規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形者，不再此限。一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」第2項規定「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」基此，是否併合處罰之變更，顯已影響行為人刑罰之法律效果，因屬刑罰權科刑規範之變更，於處斷時自有新舊法比較輕重之必要，經比較結果，於同時有得易科罰金、得易服社會勞動、不得易刑處分之情形，符合裁判確定前犯數罪之規定者，舊法一律應併合處罰，致原得易科罰金、易服社會勞動之刑，喪失得易刑處分之利益，而新法原則上不得併合處罰，然容許受刑人請求檢察官聲請定執行刑，從而，修正後之新法對受刑人而言較為有利，是依刑法第2條第1項後段規定，適用修正後刑法第50條之規定。
三、數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期；刑法第53條、第51條第5款分別定有明文。數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載，司法院大法官會議解釋第
144號意旨可參照。另數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑（最高法院59年度台抗字第367號裁定意旨參照）。再法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。再數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院91年度台非字第32號、92年度台非字第187號判決意旨參照）。
四、經查，本件受刑人所犯如附表所示之毒品危害防制條例、詐欺及公共危險等7罪，業經本院先後判處如附表所示之刑，並於如附表所示之日期分別確定在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及本院102年度審訴緝字第112至114號、102年度審易緝字第82號、102年度審交訴字第298號、臺灣高等法院高雄分院102年度上易字第846號等如附表所列各該刑事判決在卷可稽，復有受刑人提出之受刑人定應執行刑聲請書1份附卷可憑。揆諸上開說明，檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當。又受刑人所犯如附表編號1至5所示之罪，固經本院以102年度聲字第5016號裁定定應執行刑有期徒刑1年9月在案，有上開被告前案紀錄表在卷可稽，惟徵諸上開說明，受刑人既有附表所示之罪應定其應執行刑，則上開所定之應執行刑即當然失效，本院自可更定附表所示之罪之應執行刑。是本院定其應執行刑，不得逾越刑法第51條第5款所定法律之外部界限，即不得重於附表所示7罪之總和（即有期徒刑5年3月），亦應受內部界限之拘束（即有期徒刑4年4月）。準此，受刑人所犯如附表所示之罪定其應執行刑如主文所示。至附表編號4、5所示之刑，原得易科罰金，因與不得易科罰金之他罪併合處罰結果而不得易科罰金，自無庸為易科折算標準之記載，附此敘明。
五、爰依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項但書、第50條第2項、第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中華民國103年4月30日
刑事第十二庭法官林岳葳以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後5日內，向本院提出抗告狀。
中華民國103年4月30日
書記 官火秋 予┌──────────────────────────────────────────────────┐│附表：103年度聲字第1745號│├─┬─────┬─────┬──────┬────────────┬───────────┬────┤│編│罪名│宣告刑│犯罪日期│最後事實審│確定判決│備註││號│││├─────┬──────┼─────┬─────┼────┤│││││法院、案號│判決日期│法院、案號│確定日期│編號1至│├─┼─────┼─────┼──────┼─────┼──────┼─────┼─────┤5，曾經││1│毒品危害防│有期徒刑8│101年3月28日│本院102年│102年9月26日│同左│同左│定其應執│││制條例第10│月。│18時25分為警│度審訴字第││││行刑有期│││條第1項施││採尿時起回溯│112、113、││││徒刑1年9│││用第一級毒││72、96小時內│114號││││月。│││品罪││某時許││││││├─┼─────┼─────┼──────┼─────┼──────┼─────┼─────┤││2│毒品危害防│有期徒刑8│101年7月2日│同上│同上│同上│同上││││制條例第10│月。│16時許││││││││條第1項施││││││││││用第一級毒││││││││││品罪││││││││├─┼─────┼─────┼──────┼─────┼──────┼─────┼─────┤││3│毒品危害防│有期徒刑8│101年7月17日│同上│同上│同上│同上││││制條例第10│月。│19時43分為警││││││││條第1項施││採尿時起回溯││││││││用第一級毒││72、96小時內││││││││品罪││某時許││││││├─┼─────┼─────┼──────┼─────┼──────┼─────┼─────┤││4│毒品危害防│有期徒刑4│101年3月28日│同上│同上│同上│同上││││制條例第10│月，如易科│18時25分為警││││││││條第2項施│罰金以新臺│採尿時起回溯││││││││用第二級毒│幣1千元折│96小時內某時││││││││品罪│算1日。│許││││││├─┼─────┼─────┼──────┼─────┼──────┼─────┼─────┤││5│毒品危害防│有期徒刑4│101年7月17日│同上│同上│同上│同上││││制條例第10│月，如易科│19時43分為警││││││││條第2項施│罰金以新臺│採尿時起回溯││││││││用第二級毒│幣1千元折│96小時內某時││││││││品罪│算1日。│許││││││├─┼─────┼─────┼──────┼─────┼──────┼─────┼─────┼────┤│6│詐欺│有期徒刑2│99年3月1日至│本院102年│102年10月17│臺灣高等法│102年11月│││││年。│101年3月28日│度審易緝字│日│院高雄分院│27日│││││││第82號││102年度上││││││││││易字第846││││││││││號│││├─┼─────┼─────┼──────┼─────┼──────┼─────┼─────┤││7│公共危險│有期徒刑7│101年7月4日│本院102年│102年12月5日│同左│102年12月│││││月。││度審交訴字│││31日│││││││第298號│││││└─┴─────┴─────┴──────┴─────┴──────┴─────┴─────┴────┘