裁判字號：臺灣屏東地方法院111年訴字第354號民事判決
裁判日期：民國112年06月30日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣屏東地方法院民事判決111年度訴字第354號原告 李文媛 訴訟代理人 李茂華 被告 黃金桂 訴訟代理人 陳樹村 律師
周南宏 律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國112年6月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將原告所有坐落屏東縣○○市○○段000地號土地應有部分4分之1，於民國84年7月26日所為擔保債權新臺幣360萬元、債權額比例3分之2之抵押權設定登記，予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：坐落屏東縣○○市○○段000地號土地應有部分4分之1（下稱系爭土地應有部分），原為訴外人 陳景宏 所有。陳景宏以系爭土地應有部分為擔保，向被告及伊母 曾廷芸 借款，設定新臺幣（下同）360萬元、債權額比例3分之2之抵押權予被告（下稱系爭抵押權），債權額比例3分之1之抵押權予曾廷芸，並於民國84年7月26日辦畢設定登記。上開擔保債權約定之清償日期為84年9月20日，其請求權消滅時效已於99年9月20日完成，且經5年除斥期間未據被告實行抵押權，依民法第880條規定，系爭抵押權已於104年9月20日歸於消滅，爰依民法第767條第1項規定，請求被告塗銷系爭抵押權設定登記等語。並聲明：如主文第1項所示。
二、被告則以：陳景宏於96年間將系爭土地應有部分移轉登記予共同抵押債權人曾廷芸所指定之原告，以抵償抵押債務，應認陳景宏已承認系爭抵押權所擔保之債權，依民法第129條第1項第2款規定，請求權消滅時效中斷，應重行起算，算至111年間請求權消滅時效始為完成，再加計5年除斥期間，系爭抵押權應至116年間方有消滅可言。況伊曾於102年間聲請本院以102年度司執字第29071號強制執行以實行抵押權，則伊既已於請求權消滅時效完成前，實行系爭抵押權，自無原告所指系爭抵押權已歸於消滅之情事等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、查系爭土地應有部分原為陳景宏所有，陳景宏以系爭土地應有部分為擔保，向被告及曾廷芸借款，設定系爭抵押押權予被告，債權額比例3分之1之抵押權予曾廷芸，並於84年7月26日辦畢設定登記，上開擔保債權約定之清償日期為84年9月20日，嗣後陳景宏於96年間將系爭土地應有部分移轉登記予曾廷芸所指定之原告等事實，有土地登記（簿）謄本及異動索引查詢在卷可稽，並為兩造所不爭執，堪信為實在。
四、得心證之理由：㈠按消滅時效，因承認而中斷，民法第129條第1項第2款定有明
文。所謂承認，為認識他方請求權存在之觀念表示，僅因債務人一方行為而成立，債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付（最高法院50年台上字第2868號判決先例意旨參照）。次按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，為民法第880條所明定。又前開條文所謂實行抵押權，係指抵押權人依法院許可拍賣抵押物之裁定，聲請執行法院強制拍賣抵押物，或於他債權人對抵押物聲請強制執行時，聲明參與分配，而就抵押物賣得價金分配受償而言，不包括抵押權人僅聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定之情形在內。否則抵押權人祗須聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定，即可使抵押權無限期繼續存在，顯與法律規定抵押權因除斥之經過而消滅之本旨有違（最高法院87年度台上字第969號判決意旨意旨參照）。又消滅時效有中斷或不完成之問題，除斥期間則否，權利人若未在除斥期間未經過前行使其權利，俟期間經過，權利即歸消滅（最高法院85年度台上字第646號判決意旨參照）。至於抵押權人雖於他債權人對抵押物聲請強制執行時，於法定期間內聲明參與分配，但如因抵押物經鑑價後核定之拍賣價額，不足清償抵押債權及執行費，無拍賣實益，而依強制執行法第80條之1第1項，撤銷查封，將抵押物返還債務人，執行程序因而終結者，既未將抵押物變價受償，即終結執行程序，與未實行抵押權無異。
㈡經查，陳景宏以系爭土地應有部分設定抵押權，為其向被告
及曾廷芸借款之擔保，被告所占債權額比例為3分之2，曾廷芸所占債權額比例為3分之1，依民法第283條規定，數人依法律或法律行為，有同一債權，而各得向債務人為全部給付之請求者，始為連帶債權，本件被告與曾廷芸對於陳景宏之債權，既有債權額比例，自係可分債權，而非連帶債權。依此，陳景宏將系爭土地應有部分移轉登記予曾廷芸所指定之原告，用以清償曾廷芸之債權，縱屬承認，然被告與曾廷芸對陳景宏之債權既為可分債權，自難僅因陳景宏設定同一抵押權作為擔保，即認陳景宏承認之效力，及於另一可分債權人即被告之債權，進而謂系爭抵押權所擔保被告債權之請求權消滅時效亦因而中斷，故被告此部分之抗辯，於法未合，並無足取。
㈢系爭抵押權所擔保債權之清償日期為84年9月20日，其15年請
求權消滅時效於99年9月20日完成，依此，倘被告未於請求權消滅時效完成後之5年除斥期間內（即104年9月20日前）實行抵押權，依民法第880條規定，系爭抵押權即歸於消滅。對此，被告固辯稱：其曾於102年間聲請本院以102年度司執字第29071號強制執行系爭土地應有部分，已實行抵押權，其既已於除斥期間屆滿前實行抵押權，自難認系爭抵押權歸於消滅等語，惟揆諸上揭說明，本件被告雖於抵押權除斥期間屆滿前聲請強制執行，然上開執行程序因被告逾期未提出債權證明文件，遭駁回強制執行之聲請，執行程序因而終結，經本院調閱上開民事執行事件卷宗查明無訛。是上開強制執行程序，既未將系爭土地應有部分變價用以清償債務，執行程序即告終結，與未實行抵押權無異，況其5年除斥期間，本不因被告聲請強制執行而發生中斷或不完成而延長之效力，則被告此部分之抗辯，亦無可採。職此，系爭抵押權所擔保債權之請求權消滅時效於99年9月20日，被告於消滅時效完成後，經5年除斥期間未實行抵押權，系爭抵押權已歸於消滅。則原告依民法第767條第1項規定，請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，於法即屬有據。
五、綜上所述，本件原告依民法第767條第1項規定，請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國112年6月30日
民事第二庭審判長法官凃春生
法官劉千瑜法官高世軒正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國112年6月30日
書記官潘豐益