裁判字號：臺灣南投地方法院111年訴字第139號刑事判決
裁判日期：民國111年11月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣南投地方法院刑事判決111年度訴字第139號公訴人臺灣南投地方檢察署檢察官被告賴彥澄選任辯護人洪家駿律師（法扶律師）
施竣凱 律師（法扶律師）被告 蔡盛安 選任辯護人 林劼穎 律師
林堡欽 律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第2047號、111年度偵字第3051號、111年度偵字第3052號），本院判決如下：
主文乙○○共同犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，處有期徒刑貳年陸月；如附表編號3至5、13、21所示之物均沒收銷燬，如附表編號1、6至12、14至18、20、23所示之物均沒收。又犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑柒月；如附表編號19所示之物沒收。應執行有期徒刑貳年捌月。
甲○○共同犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，處有期徒刑貳年陸月；如附表編號3至5、13、21所示之物均沒收銷燬，如附表編號1、6至12、14至18、20、23所示之物均沒收。
事實
一、乙○○、甲○○均明知大麻係屬毒品危害防制條例第2條第2項之第二級毒品，依法不得栽種，竟基於意圖供製造毒品之用而栽種第二級毒品大麻之犯意聯絡，於民國110年10月至12月間，在南投縣○○鎮○○路0段000巷00號之甲○○住處內，由乙○○提供4盆大麻發芽植栽、2顆大麻種子、帳篷架照明設備、培養土及肥料等設備，而甲○○改裝通風設備並加以照光、澆水培養大麻植株，而成功培育大麻植株共3株。
二、乙○○明知甲基安非他命屬於毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，且屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，依法不得持有或轉讓，竟於111年3月20日，基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，在甲○○前開住處內，將重量不詳可供施用1次份量第二級毒品甲基安非他命裝於如附表編號19所示之吸食器中，轉讓與甲○○、 陳重錦 施用（甲○○、陳重錦涉犯施用毒品部分，另案偵查，不在本件審理範圍內）。後來經警方於111年3月23日在甲○○前開住處執行搜索，當場扣得附表編號3至21、23所示之物，及與本案無關之附表編號22、24、25所示之物，而循線查悉上情。
三、案經南投縣政府警察局竹山分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告乙○○、甲○○就前開犯罪事實均坦認不諱，核與證人陳重錦於警詢、偵查時之證述情節大致相合，並有路口監視器影像擷圖8幀、內政部警政署智慧分析決策支援系統查詢車輛基本資料、指認犯罪嫌疑人紀錄表暨犯罪嫌疑人指認表、真實姓名對照表各２份、甲○○與暱稱「DrugGang」、「NiCK」、「CityUtopian」、「Fat_Cat」、「QQOQQO」、「 公瑾 」通訊軟體Telegram對話紀錄翻拍照片、查獲現場照片46幀（見警一卷第24-28、48-51、65-107頁）、數位證物勘察採證同意書暨自願同意受採證證物一覽表、指認犯罪嫌疑人紀錄表暨犯罪嫌疑人指認表、身分資料對照表、查獲現場照片4幀、手機畫面翻拍照片6幀、扣押物照片3幀、南投縣政府警察局111年4月19日投警鑑字第1110021600號函暨檢附刑案現場勘察報告（見警二卷第40-41、45-56、84-117頁）、現場照片27幀、數位證物勘察採證同意書暨自願同意受採證證物一覽表、悔過書1份、南投縣政府警察局竹山分局111年4月25日投竹警偵字第1110006797號函暨檢附衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1110300662號鑑驗書（見偵卷第96-109、122、189-191頁）附卷為證；又扣案如附表編號所示3至5、13、21之物品，經送驗後均呈大麻反應等節，此有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1110300662號鑑驗書（見偵卷第189-191頁）在卷為憑，足認被告2人前開任意性之自白與事實相符；則本案事證明確，被告2人犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告2人於犯罪事實欄所示犯行後，毒品危害防制條例第12條於111年5月4日修正，並於同年月6日施行，修正後第12條第2項並未修正，然原毒品危害防制條例第12條第3項移列至第4項，並增列第3項規定「因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。」亦即犯毒品危害防制條例第12條第2項之罪者，倘若符合同條第3項「因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者」要件，法定刑減為1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。經新舊法比較，修正後之法律較有利於被告，是依刑法第2條第1項後段規定，應整體適用修正後毒品危害防制條例第12條第2項、第3項之規定，先予說明。
㈡又被告甲○○辯護人雖以，被告甲○○栽種大麻，係因為抵償債
務，且存活數量僅為3株，而於111年1月後亦自行剪除存活大麻植株，客觀犯罪情節輕微，合於修正後毒品危害防制條例第12條第3項之規定，應改依該條項論處等詞置辯。惟按上開新增第3項規定之要件，行為人犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻之罪，除供自己施用而犯之外，必須情節輕微者，始有適用之餘地（最高法院111年度台上字第2127號刑事判決意旨參照）。亦即適用毒品危害防制條例第12條第3項之前提，必須同時符合「因供自己施用而犯前項之罪」且「情節輕微」之要件。然查，被告甲○○於警詢、審理時均供稱，係被告乙○○待大麻收成出售後可償還其欠款等詞明確（見警一卷第62頁、本院卷第24-25、222頁），核與被告乙○○之供陳情節相符，依前揭事證，即足佐證被告甲○○栽種本案大麻，非係出於自己施用，堪認被告甲○○前揭栽種大麻犯行，非合於毒品危害防制條例第12條第3項「供自己施用」之要件，是辯護人此部分所辯，尚無可採。
㈢次按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規
定之第二級毒品，又包含甲基安非他命在內之安非他命類藥品，前經衛生福利部明令公告屬於藥事法第22條第1項第1款之禁藥。而行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年男子，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處（參照最高法院109年度台上字第1089號刑事判決意旨）。查被告乙○○就犯罪事實欄部分，轉讓屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命與被告甲○○、證人陳重錦，又無證據證明被告轉讓之數量已達10公克以上，依前揭說明，自應以轉讓禁藥罪論處。
㈣核被告2人就犯罪事實欄所為，均係犯毒品危害防制條例第1
2條第2項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪；而被告2人因栽種而持有大麻種子之低度行為，為栽種大麻之高度行為吸收，不另論罪；又被告2人就前開栽種大麻犯行，具有犯意聯絡、行為分擔，依刑法第28條之規定，應論以共同正犯。另被告乙○○就犯罪事實欄所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；而被告乙○○轉讓禁藥部分已依藥事法論處，則就因轉讓而持有甲基安非他命部分，不再割裂適用毒品危害防制條例論處持有第二級毒品罪，而持有禁藥部分則為藥事法所不罰；又被告乙○○係於同一時、地，將禁藥即甲基安非他命無償提供予被告甲○○、證人陳重錦施用，係以一行為轉讓禁藥予前開2人，然所侵害者為社會法益，僅成立單純一罪。
㈤被告乙○○就犯罪事實欄、所示犯行，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。
㈥刑之加重減輕：
⒈就犯罪事實欄部分：按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度
刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。經查，被告所犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，偵查及審判中均自白犯罪，然毒品危害防制條例第17條第2項關於偵審自白減輕其刑之規定，明確排除同條例第12條之罪，此一規定亦經司法院大法官釋字第790號解釋宣告合憲，然考量意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪本質上是製造毒品之前階段行為，惡性較輕，且考量被告2人本案僅成功培育3株大麻，情節相對輕微，若科以最低本刑5年以上有期徒刑，相比情節較重之製造第二級毒品未遂罪且偵、審自白之情況，反而最低刑度更重，有情輕法重之情形，故依刑法第59條規定，就被告2人所犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪減輕其刑。
⒉就犯罪事實欄部分：按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲
基安非他命予成年人，依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人符合毒品條例第17條第2項規定之要件，仍應適用該條項規定減輕其刑（最高法院110年度台上字第552號刑事判決意旨參照）。查被告乙○○就犯罪事實欄所示轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，於偵查及本院歷次審理中均自白，依上開說明，自應依條毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈦以行為人責任為基礎，審酌被告2人明知大麻係屬國家嚴厲查
緝之毒品，不得任意持有、栽種，竟仍意圖製造毒品而栽種大麻，而被告乙○○亦知悉甲基安非他命係法令禁止轉讓之禁藥，仍無償提供禁藥與甲○○、陳重錦施用，且前開毒品均具高度之成癮性，其等無視我國杜絕毒品犯罪之禁令，仍為本案犯行，將使施用者耽溺毒害，造成生理成癮性及心理依賴性，傷害他人身心健康，擴大毒品之危害，所為均應予非難；兼衡被告2人犯後始終坦承犯行之犯後態度，且考量被告乙○○自陳高中畢業之智識程度、擔任竹藝師、經濟狀況勉持、未婚、與家人同住等情，而被告甲○○自述國中畢業之智識程度、務農、經濟狀況勉持、離婚、育有2名未成年子女等家庭生活情況（見本院卷第224頁），暨本案犯罪動機、目的、所生危害、栽種大麻數量、轉讓禁藥數量等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就被告乙○○所宣告數有期徒刑部分，定如主文所示之應執行刑。
三、沒收部分：㈠扣案如附表編號3至5、13、21所示之大麻根、莖、葉，經送
驗後確均含第二級毒品大麻成分，業如前述，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之；另因鑑驗所耗損之第二級毒品大麻，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。㈡扣案如附表編號1、20所示之行動電話，分屬被告2人所有，
曾作為聯繫本案栽種大麻犯行之用；而如附表編號3至10、14至18、23所示之物，均屬供本案栽種大麻所用之物，分別為被告乙○○購買後轉讓與被告甲○○及被告甲○○自行購得，前開物品均屬被告甲○○所有，業據被告2人供明在卷（見本院卷第208-212頁），是前揭物品，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
㈢另扣案如附表編號19所示之吸食器，為第三人甲○○所有，係
供被告乙○○轉讓禁藥犯行之用，業據被告乙○○、第三人甲○○於審理中供陳甚明，雖非被告乙○○所有，惟應屬甲○○無正當理由所提供，而屬第三人無正當理由提供之供犯罪所用之物，應依刑法第38條第3項前段規定宣告沒收。
㈣另扣案如附表編號2、22、24、25所示之物（就編號22所示之
大麻花，說明如下），固分屬被告2人所有，然與本案無關，卷內亦無證據證明與本案之關聯，自無庸予以沒收，附此敘明。
四、職權告發部分：按公務員因執行職務知有犯罪嫌疑者，應為告發；刑事訴訟法第241條定有明文。查如附表編號22所示扣案之大麻花，經鑑驗後呈第二級毒品大麻反應等節，有前開驗定書為證，又依被告2人於本院審理中均供稱，該大麻花係被告乙○○委託被告甲○○於網路上所購得，非本案栽種大麻所產出等節甚明（見本院卷第211、212頁），而前開大麻花既非本案栽種大麻所收取，則被告2人就持有前開大麻花之行為，可能另涉持有第二級毒品大麻罪嫌，此部分犯行未經起訴，本院無從併予審理，故依法予以告發，由檢察官另行為適法之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張弘昌提起公訴；檢察官林孟賢到庭執行職務。
中華民國111年11月10日
刑事第三庭審判長法官楊國煜
法官顏紫安法官劉彥宏以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉綺中華民國111年11月11日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第12條第2項意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
附表：
編號扣案物數量所有人1SONY行動電話（內插置0000000000號sim卡1枚；IMEI1:000000000000000、IMEI2:00000000000000）1支乙○○2安非他命吸食器1組乙○○3大麻葉驗餘淨重：0.1214公克甲○○4大麻莖驗餘淨重：1.0386公克甲○○5大麻根驗餘淨重：20.0111公克甲○○6照明棚架設備1套甲○○7培養土肥料1包甲○○8灑水器1個甲○○9培養皿3個甲○○10肥料2罐甲○○11農藥2罐甲○○12花盆10個甲○○13大麻葉驗餘淨重：0.0921公克甲○○14活性炭風扇1組甲○○15溫濕度計1個甲○○16除濕機1台甲○○17棚架紙箱1個甲○○18抽風設備1組甲○○19安非他命吸食器1組甲○○20三星行動電話（內插置：0000000000號sim卡1枚；IMEI:000000000000000）1支甲○○21大麻莖驗餘淨重：5.0308公克甲○○22大麻花驗餘淨重：1.5631公克甲○○23TDS儀1台甲○○24夾鏈袋1包甲○○25電子秤1台甲○○