裁判字號：臺灣高等法院111年上易字第347號民事判決
裁判日期：民國111年05月31日
裁判案由：返還投資款
臺灣高等法院民事判決111年度上易字第347號上訴人 陳宜君 訴訟代理人 林東乾 律師被上訴人 陳國隆 上列當事人間請求返還投資款事件，上訴人對於中華民國110年10月12日臺灣桃園地方法院第一審判決（110年度訴字第211號）提起上訴，本院於111年5月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由上訴人主張：伊於民國109年3月5、6日陸續出資計新臺幣（下
同）55萬8,894元，購買元大標普高盛原油ER單日正向2倍指數股票型期貨信託基金（下稱系爭基金）共5萬股，嗣兩造於同年4月10日LINE通訊中，合意由被上訴人共同參與前開投資，並於同年12月31日結算，斯時如有獲利，即由兩造平均分配獲利；倘有虧損，其虧損金額均由被上訴人負擔，因此成立類似於合夥之無名契約（下稱系爭契約）。嗣系爭基金因跌幅過鉅而終止交易並下市，經訴外人元大證券投資信託股份有限公司（下稱元大投信公司）於109年12月間完成清算，伊於清算後取回3萬7,488元，虧損計52萬1,406元（計算式：558,894-37,488元=521,406）等情，爰依系爭契約之約定，求為命被上訴人給付52萬1,406元，並加計自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人52萬1,406元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
被上訴人則以：兩造為友人關係，前各自購買系爭基金，嗣雙
方於109年4月10日LINE通訊中討論系爭基金未來之漲跌趨勢，伊因所購基金已生巨幅虧損，期待未來國際原油價格上漲能轉虧為盈，且為安慰上訴人，故以系爭基金之漲跌與上訴人對賭，約定贏的分伊一半、輸的由伊全付，此屬賭博行為，上訴人不得請求伊履行該項給付；又縱認前開約定之性質非屬賭債，其亦與合資或類似於合夥契約約定各自出資之情形有異，兩造於上訴人購買系爭基金以後，另行約定獲利由雙方共分，如為虧損則由伊單方負擔，乃各自成立類似於贈與之合意，伊於履行前已撤銷前開贈與之意思表示，上訴人不得再請求伊履約等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
按基於私法自治及契約自由原則，當事人得自行決定契約之種
類及內容，不限於民法規定之有名契約，即其他非典型之無名契約，亦無不可。又解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。再關於契約之定性，即契約之性質在法律上應如何評價，係屬法律適用之範圍，當事人主張之事實，究竟該當於發生何項法律關係，乃法官依據法律獨立審判職責之法律適用問題，不受當事人主張或陳述之拘束。經查：
㈠稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約，前項
出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之，民法第667條第1、2項定有明文。是數人合意成立合夥契約，依其契約之特性，乃負有各自提供金錢，或得以金錢估定其價值之財產權、勞務、信用或利益，以共同經營一定事業之出資義務；如不負前開義務，而僅約定其於將來該事業或約定之標的將來辦理結算時，得享有分配獲利之權利或負擔債務之義務，顯難認此情與合夥相當，而成立類似於合夥之無名契約。又稱賭博者，係以偶然之機會，決定財物之輸贏，此為法律行為之一種（即射倖性契約）；賭博之形態繁多，於經國家核准經營者，因有法律上之依據，不生合法與否之問題；至於未經國家核准者，倘構成違反刑法第266條、第269條或社會秩序維護法第84條所禁止之賭博或辦理有獎儲蓄、發行彩票等行為，自屬違反強制或禁止規定，依民法第71條規定為無效；如其未構成上開違法行為，因博戲者，以不經濟之行為，評事實偶然之勝敗，得喪財產上利益；賭事者，以其所主張之確否，得喪財產上利益，二者既無益於國家經濟，且生使風俗浮薄之害，故學者通說咸認賭博係屬違反公序良俗之行為，依民法第72條規定，仍屬無效。
㈡查兩造為友人關係，各有進行股票及基金之投資，並時常互相
討論所購標的與未來漲跌趨勢之情事。上訴人於109年3月5日及6日以55萬8,894元之成本購買系爭基金5萬股，嗣系爭基金因跌幅過鉅而下市，並經元大投信公司於109年12月間完成清算，上訴人取回3萬7,488元，虧損計52萬1,406元；另被上訴人亦曾購買系爭基金達百餘萬元，嗣於109年10月間陸續出脫，計虧損70餘萬元等情，有兩造不爭執其真正之雙方於LINE通訊中討論各自所購雙鴻、康舒、南茂、泰碩等股票之紀錄、各自所購系爭基金之電腦資料明細，及上訴人所持系爭基金完成清算之通知書附卷可稽（見原審卷第12至14、24至26、52至80頁），洵堪認定。
㈢上訴人主張：兩造於109年4月10日之LINE通訊中，合意由被上
訴人共同參與伊所購系爭基金之投資，並於同年12月31日結算，斯時如有獲利，即由兩造平均分配獲利；倘有虧損，其虧損金額均由被上訴人負擔，因此成立系爭契約，其性質為類似於合夥之無名契約，被上訴人應依約承擔結算後之虧損云云。
惟上訴人當日與被上訴人成立前述約定時，彼此間並無約定被上訴人應加入該項投資，並負有提供一定金錢或勞務等出資之義務，僅達成上訴人購買之系爭基金，訂於109年12月31日結算其盈虧，並按前述約定各半分配獲利，或由被上訴人全部負擔上訴人斯時之虧損而已，依前說明，自難認該契約之性質為合夥或係成立類似於合夥之無名契約，其理至明。故上訴人前述主張，並無可採。
㈣又觀兩造於前開通訊中首先討論彼此對於系爭基金未來趨勢之
看法，上訴人認為沒下市的話，伊就可以擺（不出脫），反正擺著要賺錢還早等語，被上訴人則表示今年一定會賺，石油比水便宜難謂合理，故上訴人表示伊跟被上訴人「槓」，到當年年底，並看結論，被上訴人則回應「沒賺我賠妳，賺的分我一半」，上訴人因此說：「好，賠的，你給一半、賺的，我給你一半，年底12/31結算」」，被上訴人復稱：「賠的我全付啦、賺的分我一半」而獲上訴人同意，其表示會（將成本）拍照給被上訴人看，並稱：「反正就賭博」、「跟你賭，爽」、「你愛賭，哈哈」等語（見原審卷第182至196頁）；嗣上訴人於同年9月18日曾再次與被上訴人討論是否要出售系爭基金，並表示：「你不是跟我對賭」、「你講過的話，我有做在筆記本裡」、「沒有人逼你對賭，不是嗎」等語（見原審卷第102至106頁），顯然可見兩造係先於109年4月10日LINE通訊中討論系爭基金未來之漲跌趨勢，且看法非屬一致，因而就此對賭，並以上訴人所購系爭基金於同年12月31日之結算結果決定勝負，如有獲利，即由兩造平均分配獲利（即被上訴人為勝方，其不負成本即取得一半獲利）；倘屬虧損，則由被上訴人全額負擔（即被上訴人為敗方，需如數為上訴人彌補其虧損），而為賭博之形態，洵屬明確。此雖不構成刑法或社會秩序維護法所禁止之賭博行為，然有悖於公序良俗，業如前述，從而，被上訴人辯稱系爭契約為無效，核屬可採。上訴人執此請求被上訴人履約，無從准許。
綜上所述，上訴人依系爭契約之法律關係，請求被上訴人給付5
2萬1,406元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經核與判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。
中華民國111年5月31日
民事第七庭
審判長法官李昆霖
法官譚德周法官林翠華正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國111年5月31日
書記官 陳褘翎