裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年侵上訴字第9號刑事判決
裁判日期：民國102年04月18日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度侵上訴字第9號上訴人即被告 邵恒隆 選任辯護人 楊啟志 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣屏東地方法院101年度侵訴字第15號中華民國101年10月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣屏東地方法院檢察署100年度偵字第7825號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 邵恆隆 為成年人，於民國100年7月15日晚間，飲酒後為逞個人性慾，明知代號0000000000之女子（下稱A女）係年僅
6歲之兒童，竟以對未滿14歲女子強制性交之犯意，於該日晚間7時許，以提供芒果供A女食用為餌，將之誘往屏東縣○○鎮○○里○○路○○號之1住宅內，嗣A女食用完畢後，將A女帶至其住宅之廁所內洗手，隨後不顧A女之反對，仍執意將A女之褲子脫掉，以強暴之方法，用左手指插入其陰道內數下。A女因疼痛一直哭泣，而央求回家，邵恆隆乃停止其行為，且幫A女穿上內褲，並要求勿告知父母。迄A女返家後，如實轉告其母上開經過，始報警循線查獲。
二、案經被害人A女之父訴由屏東縣政府警察局恆春分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按性侵害犯罪防治法第10條第1項、第3項分別規定「醫院
、診所對於被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書」、「第1項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之」，依同法第11條等相關規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第
159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外（最高法院95年度臺上字第5026號判決要旨參照）。本件卷附受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（密封卷內參照），依據上開說明，為刑事訴訟法第159條第1項規定之例外情形，應有證據能力。
㈡被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之
2分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定（即刑事訴訟法第159條第1項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力。如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據。此時，當以其於審判中之陳述作為證據。查證人A女於警詢中之陳述與其於原審審判中相符，被告辯護人又否認證人A女警詢中陳述之證據能力，是證人A女於警詢中之陳述為無證據能力。
㈢按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實行公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，證人A女之母於偵查中向檢察官所為之陳述，業經證人依法具結，被告復未抗辯該審判外陳述有何顯不可信之情況，亦不請求傳喚上開證人到庭接受對質詰問，本院審酌上揭證人陳述時之外在環境，並無何顯不可信之情況，揆諸上開說明，應認前揭證人於偵查中向檢察官所為之陳述，具有證據能力。
㈣按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有該法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，該法第159條之5業已明揭其旨。本件公訴人、被告及其辯護人均對於證人即A女之父於警詢時之證述、被告之個人戶籍查詢結果、財團法人恆春基督教醫院101年9月20日(101)恆基立字第211號函等證據，均未爭執其證據能力，本院審酌該證據作成時之情況，認為並無不適當者，依上開說明，均認應有證據能力。
二、訊據上訴人即被告甲○○固坦認確有於上開時、地在其住家附近遇見被害人A女，並將A女帶回其住處後，取出芒果供
A女食用，嗣A女食用完畢後，帶A女前去廁所洗手，即在該處將A女之褲子脫下，A女當時有向伊說不要，然伊仍以其手指摳動A女之性器官等語，惟否認有何將手指插入A女性器官之犯行，辯稱：伊僅有對A女為猥褻行為，並未將手指插入云云。
三、經查：㈠被告甲○○確有於上開時、地在其住家附近遇見被害人A女
，並將A女帶回其住處後，取出芒果供A女食用，嗣A女食用完畢後，帶A女前去廁所洗手，即在該處將A女之褲子脫下，A女當時有向伊說不要，然伊仍以其手指摳動A女之性器官等情，業據被告甲○○供承在卷，核與證人即被害人A女於原審審理中證述之情節均大致相符，又衡諸被告與被害人間立場相對，而被告甲○○所為上開陳述，尚包含其自承對被害人A女為「以手指摳動A女之性器官」行為之自白，是其迭於警、偵訊、原審及本院審理中，於辯護人在場之情形下，仍一再為此不利於己之自白，堪認此部分之自白核與事實相符。至證人即被害人A女確有明確向被告表示拒絕之意，被告仍強行對被害人為上開行為等情，除經證人即被害人A女於原審法院審理時證述明確外（原審法院卷第42頁背面參照），被告甲○○亦於警詢中供承，被害人A女確有明確表示不要等語（警卷第2頁背面參照），足認其自承所為違背被害人意願之情等語，自可採信。
㈡本件所應審究者，厥為：被告甲○○於其以手指摳動被害人
A女之性器官時，有無將其手指插入A女之性器官，茲析論之：
⒈被告甲○○確有將手指插入被害人A女之性器官內之情，業
經證人即被害人A女於原審法院審理時證述明確，並有受理疑似性侵害事件驗傷診斷書載明處女膜破裂（新），兩邊上外陰部紅腫，處口腫大等語在卷可佐，再衡酌：
⒉依被告甲○○之陳述，未見其與被害人A女有何怨隙可言，
且被告於警、偵訊乃至原審法院審理時，亦一再陳稱A女於案發前會稱伊「阿伯」等語明確，則被害人A女當無刻意誣陷被告甲○○對其性侵害之可能；況被害人A女於案發時年僅6歲，亦難想像被害人A女為求從中獲得何種利益，而刻意構陷被告甲○○之動機。
⒊再以證人即被害人A女所證述各節，除就被告甲○○將手指
插入其性器等語部分，經被告甲○○一再爭執外，被告甲○○對證人即被害人A女其餘證述，均自白不諱；益見證人即被害人A女並未刻意誣陷被告甲○○於罪，且其證述亦大體未悖離事實之情。是就被告甲○○所爭執有關A女證稱其手指確有插入被害人性器官部分，即難認證人即被害人A女有何刻意誇大之情。
⒋復查證人即被害人A女於其證述遭被告甲○○性侵害之後，
隨即由其父帶往財團法人恆春基督教醫院就診等情，亦經證人即被害人A女、證人A女之父、證人A女之母等人先後證述明確，核與卷附受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（載明本件驗傷時間為100年7月15日晚間8時10分許）、財團法人恆春基督教醫院101年9月20日(101)恆基立字第211號函所附性侵害被害人醫療驗傷病歷（原審法院卷第48頁參照）所示情形均大致相符；參以前開病歷資料中所載被害人A女所受傷勢經診斷為處女膜破裂有新撕裂傷等情，其中所指之新傷，醫學上之判斷為24小時至1星期內發生之現象，亦有財團法人恆春基督教醫院前開函在卷可查（原審法院卷第47頁參照）。如被告甲○○所辯並未以手指插入證人即被害人
A女之性器官內等語屬實，A女自無從因被告之行為而受有前開撕裂傷，然A女仍於返家後隨即告知父母，並立即前往醫院就診，則衡情證人即被害人A女如另受他人侵害，致生上述處女膜破裂之新撕裂傷，自當於受有該傷害後，隨即告知父母，並前往醫院診斷，斷無於該次遭侵害後未前往就醫，直至被告對其為猥褻行為後，始一併就醫之理。是 益徵 被告甲○○所辯並未以手指插入A女性器官內等語，與事實不符；而證人即被害人A女之證述，始合於事理，而與事實相合。
⒌至被告甲○○雖空言否認將手指插入A女之性器官，惟其所
辯既與證人A女前開證述未合，亦與卷附受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（密封卷內參照）、財團法人恆春基督教醫院
101年9月20日(101)恆基立字第211號函（原審法院卷第47頁至第48頁背面參照）所示情形相違，自難採信。
⒍被告甲○○固又辯稱，伊既已坦認對A女強制猥褻犯行，顯
然已知悔悟，坦然面對司法，而無遮掩其犯行之必要等語，然刑法第224條之1對未滿14歲之女子強制猥褻罪之法定本刑為3年以上、10年以下有期徒刑，而刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪，其法定本刑為7年以上有期徒刑，2罪間法定本刑之輕重有顯著之差距；是被告甲○○坦認所犯為較輕之加重強制猥褻罪，而否認較重之加重強制性交罪，亦與趨吉避凶、脫免刑責、不甘受罰之基本人性無違。是難認被告甲○○既坦認上開對A女強制猥褻部分之犯行，即無否認對A女犯強制性交罪之可能，故被告甲○○所辯此節，亦無從採信。
⒎故證人即被害人A女證述有關被告甲○○於上開時地，確有
以手指插入其性器官而對其性侵害等情之證述，即堪採信。㈢證人即被害人A女於案發時係未滿14歲之人，有其年籍資料
在卷可查，並經原審法院於其到院時，核對其身分資料無誤；又佐以證人A女於原審法院交互詰問時之稚氣談吐、動作表現，均可明顯看出證人Ａ女為稚氣未脫之兒童。復以被告甲○○亦自承住所與A女居處相距未遠，並認識A女之父母，且知道A女大約就讀幼稚園或國小1年級等語明確（警卷第1頁背面、第2頁背面參照），是其即應知悉A女年之年齡當未滿14歲之情，至為明灼。
㈣本件事證已臻明確，被告違背未滿14歲之被害人A女之意願
，而仍執意以其手指插入A女性器官之犯行，即堪認定，所辯顯係卸責之詞，不足採信，犯行堪以認定。被告於本院審理程序中，雖具狀請求⑴將證人A女另送其他機構驗證；⑵被告於犯案當時，是否患有不正常之變態或戀童癖之傾向，是否屬於心理疾病致發犯行，請將被告送醫療機構或適當處所鑑定云云。然查證人A女之傷，已經財團法人恆春基督教醫院診斷完畢，其所附性侵害被害人醫療驗傷病歷十分詳細、清楚，並無疑問，自不需再送其他機構驗傷；而被告於犯案後，自警局、偵查、原審及本院審理中均陳述明確，根本無所謂「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力」或「行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低」之情形，又被告是否有其自己所謂之「患有不正常之變態或戀童癖之傾向，是否屬於心理疾病致發犯行」一節，並不影響本件犯罪之認定，及刑罰之處分，亦無將被告送醫療機構或適當處所鑑定之必要，併此敘明。
四、論罪科刑：㈠按88年4月21日修正之刑法第221條第1項之強制性交及同
法第224條之強制猥褻二罪，其立法目的旨在維護男女平權之原則及尊重男女性自主權，其成立均不以致使被害人不能抗拒為必要，而重在行為人對被害人為性交或猥褻行為時，是否違反被害人之意願。故其條文「以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法」，其中所稱「其他違反其意願之方法」，為概括性、補充性之規定，係指除強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他凡是屬於違反被害人意願之非法方法均屬之，並不以該方法與所舉強暴、脅迫、恐嚇或催眠術相類似者為必要。按刑法強制猥褻罪之所謂違反其意願之方法，舉凡未經被害人同意者，均屬之，不以另施以強制力壓抑被害人之抗拒為必要（最高法院96年度臺上字第3395號判決意旨參照）；再按民國88年4月21日修正前刑法第22
4條第1項，原規定「對於男女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而為猥褻之行為者，處……。」所謂「他法」，依當時規定固指類似於強暴、脅迫、藥劑、催眠術或與之相當之方法。惟該條文於88年4月21日修正時，已修正為「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處……（修正後僅有一項）。」依立法理由說明，係以原條文之「至使不能抗拒」，要件過於嚴格，容易造成受侵害者，因為需要「拼命抵抗」而致生命或身體方面受更大之傷害，故修正為「違反其意願之方法」（即不以「至使不能抗拒」為要件）。則修正後所稱其他「違反其意願之方法」，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，始符立法本旨（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）；又按非基於正當目的，以性器或以性器以外之其他身體部位進入他人之性器，或使之接合之行為，均屬性交行為，刑法第10條第5項第
1款、第2款分別定有明文。故被告甲○○於證人即被害人
A女明示拒絕之意後，仍執意脫去其所穿著之褲子，以強暴之方法，用左手指插入其性器官等情，依前開說明，自屬以違背被害人意願之方法，對其為性交行為無誤。
㈡被害人A女係00年0月出生（姓名年籍資料詳見密封卷內真
實姓名對照表、戶籍資料），其於被告甲○○上開行為時為未滿14歲之人，是核被告甲○○所為，係犯刑法第222條第
1項第2款之對於未滿14歲女子犯強制性交罪。又刑法第22
2條第1項第2款乃係針對被害人為未滿14歲之兒童、少年所設之特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第11
2條第1項但書之規定，自無再按該法同條項前段規定加重處罰之餘地，附此敘明（兒童及少年福利與權益保障法固係於被告行為後之民國100年11月30日修正公布，惟被告行為時之原兒童及少年福利法第70條規定，於修正公布後移列為兒童及少年福利與權益保障法第112條，並自公布日施行，且該條文實質內容並未修正，僅移列條次及將但書規定「不在此限」之文字修正為「從其規定」，尚非法律變更，自無庸比較新舊法）。
五、原審因依刑法第222條第1項第2款之規定，並審酌被告甲○○自承住所與被害人A女相距非遠，平素為被害人A女稱呼為「阿伯」，則其身為被害人之長輩，為逞一己私慾，竟罔顧人倫，以違背A女意願之方式，對年幼之A女為性交行為，戕害A女身心健全發展，縱因A女稚幼而未施用重大之強暴脅迫手段，亦未因而致使A女受有身體上可見之重大傷害，然衡諸兒童之身心發展狀況，被告對其犯罪事實造成之影響難謂不大，是以被告犯罪情節堪稱嚴重，並造成A女身心方面之不良影響，且迄至本院審理時未能取得A女及其父母之諒宥，亦未能達成和解，其犯後態度尚難謂之良好等一切情狀，量處有期徒刑8年。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，仍執前詞，否認將手指插入A女陰道云云，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國102年4月18日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官李淑惠法官任森銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年4月18日
書記官呂素珍附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第221條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、2人以上共同犯之者。
二、對未滿14歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。