臺灣高等法院臺南分院106年度建上易字第2號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院106年建上易字第2號民事判決

裁判日期：民國107年11月06日

裁判案由：返還溢付款

臺灣高等法院臺南分院民事判決106年度建上易字第2號上訴人 謝鎮陽 即 怡和 土木包工業訴訟代理人 陳廷瑋 律師
劉哲宏 律師被上訴人 林琮寶 訴訟代理人 蔡金保 律師上列當事人間請求返還溢付款事件，上訴人對於中華民國106年2月16日臺灣嘉義地方法院105年度訴字第641號第一審判決提起上訴，本院於107年10月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付逾新臺幣伍拾玖萬零陸佰壹拾柒元本息部分，及該部分假執行宣告，暨該訴訟費用部分均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴及反訴均駁回。
廢棄部分，第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔，其餘上訴及反訴駁回部分之第二審訴訟費用，均由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張，兩造於民國（下同）104年9月16日簽訂契約，由上訴人承攬伊之雲林縣○○鎮○街段住宅新建工程（下稱系爭工程），約定上訴人無正當理由自行停工達30日以上時，伊得終止或解除契約，105年4月7日進行4樓樓板結構體灌漿工程之後，因伊質疑上訴人之施工品質，有混凝土強度不足、灌漿數量少於約定數量，伊乃依契約約定減少部分工程，上訴人即表示不願再繼續施作，無端停工達30日以上，伊乃於106年6月3日寄存證信函向上訴人表示終止契約。上訴人先後收受伊預付工程款共新台幣（下同）340萬元，實際施作之工程總價為261萬362元，伊已溢付工程款789,638元，加上伊代墊應由上訴人支出之施工鷹架費用83,880元，合計上訴人應返還87萬3518元，依不當得利之規定，請求命上訴人如數給付並加計自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息等語。
二、上訴人則否認有無端停工之事，因混凝土灌漿須28天後，始能拆模，被上訴人於105年4月30日以電話通知伊不要再施作系爭工程，要求伊退場，被上訴人之父親 林烝助 亦在工程現場告知上訴人，為了其家庭和諧，請求上訴人停止施作，伊係基於被上訴人之請求始同意辦理變更承造人；伊已施作工程之70%，依約被上訴人應給付工程款440萬元，尚欠100萬元並無溢領之情事，伊退出工程後鷹架後續之使用係後續承包商應負擔，且伊因本件工程已繳納營業稅47,467元等語，資為抗辯。
三、原審判決命上訴人給付被上訴人87萬3518元，及自105年10月13日起算至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並准供擔保分別為准、免假執行之宣告。上訴人不服提起上訴。
上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。並反訴請求：被上訴人應給付上訴人191萬3000元及自反訴狀繕本送達被上訴人翌日起算之法定遲延利息。
被上訴人答辯聲明：上訴及反訴均駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠兩造於104年9月16日簽訂承攬契約，由上訴人承攬系爭工程，約定總價660萬元，契約內容如原審卷第17-19頁所示。
㈡契約約定工程期限8個月，契約第4條1-3約定上訴人無正當
理由自行停工達30日以上時，被上訴人得終止或解除本合約；第6條約定甲方對本工程有隨時變更計畫及增減工程數量之權，乙方不容異議，對於增減數量，雙方參照本合約所訂單價依實際數量計算。
㈢105年4月23日進行4樓樓板結構體灌漿工程後，上訴人停工
，被上訴人於105年6月3日，以北港北辰郵局26號存證信函為終止契約之意思表示，上訴人於同年月4日收受該函。上訴人於同年月8日以嘉義市○○路郵局存證信函表示來函與事實不符。
㈣上訴人與被上訴人之父林烝助於105年5月28日有電話聯繫，詳細內容如原審卷第147至150頁所示。
㈤兩造合意由被上訴人於105年8月12日，向雲林縣政府申請變
更承造人，系爭工程由訴外人岩城營造有限公司繼續完成。㈥被上訴人先後於104年9月18日、11月17日、12月18日及105
年3月8日，給付上訴人工程款100萬元、80萬元、90萬元、70萬元，合計340萬元。
五、兩造爭執事項：上訴人已施作之工程，其工程款為若干？
六、得心證之理由：㈠上訴人於施作系爭工程之4樓樓板結構體灌漿工程後即未再
繼續施工（不爭執事項㈢），其後被上訴人之父林烝助於105年5月28日與上訴人電話聯繫時，上訴人一再表示不願意再進場施工（不爭執事項㈣）。被上訴人於6月3日以存證信函通知上訴人終止契約，上訴人於翌日收受該信函，兩造嗣後又合意由被上訴人於105年8月12日向雲林縣政府申請變更承造人。綜合以上之事實，被上訴人主張，兩造間系爭工程承攬契約已終止，堪以認定。
㈡本件兩造間之爭執，乃上訴人已施作之工程，依契約計價方
式其價值若干（上訴人收受之340萬元是否溢領？或被上訴人有無短付？），因兩造各執一詞，經本院建議兩造送請嘉義縣建築師公會鑑定，兩造同意後並會同該公會指派之建築師二次勘驗系爭建物後作出鑑定。
⑴鑑定結論為：結構體工程2,610,362元、水電工程167,884
元合計2778,246元，加上工程管理費84,181元、營業稅143,121元，總計300萬5548元。
⑵因兩造對此項結論，分別表示不同意見，上訴人方面對於
「水電工程」部分認為過低，並爭執鷹架工程被上訴人並未實際付款，且後續施工亦須使用該鷹架不應由其全數負擔，借牌稅金49,840元及代購發票54,247元之支出，與上訴人無關，變更承造人代辦費5千元，係可歸責被上訴人事由所生不應由其負擔等語；被上訴人則主張工程管理費其中使用執照與申報開工費，係由其委託訴外人 周禮蓮 支付，營業稅因上訴人拒絕交付發票，其乃交由 周女 處理，水電之電信送審係被上訴人委託訴外人 林進德 處理等語，經本院將兩造對第一次鑑定之不同意見匯整後，提出4項問題，請求上開建築師公會再次補充鑑定，經該公會補充鑑定後作出第二次鑑定結論。
⑶第二次鑑定結論：
①就水電工程部分：原鑑定報告水電工程完工40%，電線
部分只有部分施作估算約為5%，金額20,986元，調整後水電工程完成188,870元。
②就工程管理費含代辦使用執照與報開工(不含規費）84,
181元，認定開工完成收費放樣勘驗申報係上訴人結構體階段包含之費用，實際由被上訴人支付，工程管理費有調整之必要，調整後金額為52,545元。
③工程項目板模、鋼筋、水泥等費用，上訴人未交付發票
，被上訴人另找他人開立稅金直接交付營業稅143,121元，因為本件係總價承包（未含稅），營業稅既為被上訴人支付，營業稅應調整為0元。
④有關結構體工程中「施工架」部分共83,880元，在工程
實務上在結構體施工階段、裝修工程階段均須使用，各佔一半。結構體工程原鑑定金額須減半，調整後結構體工程為2,568,422元。
⑤調整後結構體工程2,568,422元、水電工程188,870元合
計2,757,292元，工程管理費52,546元合計2,809,838元營業稅0元總計為2,809,838元。
⑷查第二次鑑定意見係以第一次鑑定結論為基礎，針對兩造
之書狀之質疑，依建築業之慣習及契約之具體約定及所提出之書證後作出，具體詳實，應屬可採。至於上訴人主張施工架減半計價，此乃係因被上訴人於本院審理時自承其尚未支付該費用予鷹架之施工者，上訴人於本院亦表示其將支付該費用與施工之包商，鑑定意見以此項費用事實上有一半係被上訴人於契約終止後另行委託他人施工時亦須使用該鷹架，自應負擔半數之費用，此部分認定實屬合理可採。上訴人主張應以第一次鑑定之結構體價2,610,362元始正確云云，尚非可採。就營業稅部分，上訴人則主張其已申報系爭工程之營業所得並繳納營業稅47,467元（本院卷第404-407頁），並非0元。就此部分被上訴人主張因上訴人拒不交付該發票致其無法申報，上訴人亦不否認其未交付該發票予被上訴人，雖其抗辯被上訴人尚有尾款未給付，故未交付發票（本院卷第362頁），但如不爭執事項㈥所示，被上訴人已交付之工程款共340萬元，早已超出該發票之金額（99萬6800元），上訴人如何能拒交發票？其拒不交付顯不合一般交易之常態，是此部分不應再由被上訴人承擔。綜上所述，應以第二次之鑑定報告所為認定較為公允可採，即系爭工程280萬9383元。
㈢被上訴人既已支付上訴人340萬元，扣減上訴人實際上施作
之工程價款及相關費用280萬9383元，上訴人溢領59萬617元，堪以認定。上訴人就此部分之款項雖係以契約關係而受領，但嗣後因契約之終止而失其法律上之原因，被上訴人依不當得利之規定，請求上訴人返還，自屬有據。
㈣上訴人於本院反訴主張其施作之工程已達70%，加上利潤其
得請求被上訴人再支付191萬3000元。依前段所述，並非可採，其反訴不應准許。
七、綜上所述，被上訴人依不當得利之規定，請求上訴人給付59萬617元，及自起訴狀繕本送達之翌日即105年10月13日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息，自屬正當，應予准許。逾此部分之請求為無理由，應予駁回。從而原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人之反訴為無理由，亦應一併駁回其反訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由一部無理由，上訴人之反訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國107年11月6日
工程法庭審判長法官丁振昌
法官王浦傑法官吳上康上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。（但上訴利益合併未逾新臺幣150萬元者，不得上訴）被上訴人不得上訴。
中華民國107年11月6日
書記官凌昇裕【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。