臺灣臺中地方法院113年度中簡字第1272號刑事判決

臺灣 臺中 地方法院刑事簡易判決

113年度中簡字第1272號

聲請人臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告陳建成

上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（113年度偵字第9728號），本院判決如下：

　　主　　　文

陳建成犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役伍拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1、2所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　　犯罪事實及理由

一、犯罪事實：

　　陳建成明知未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟基於非法經營電子遊戲場業及賭博之犯意，自民國112年9月初某日起至112年12月19日21時40分許為警查獲之時止，在公眾得出入之臺中市○○區○○路000號「大聯盟選物販賣機店」店內，擺放經其自行加裝擋板之「選物販賣機II代」之電子遊戲機1臺（編號37號機臺，下稱本案機臺），並擅自將本案機臺之遊戲方式變更成：利用將代夾物擺放在本案機臺內，供不特定消費者投入新臺幣（下同）20元硬幣至機臺內（保證取物金額為480元），操縱搖桿以控制機臺內之取物天車，夾取機臺內之代夾物，如成功夾取代夾物並彈入洞口後，可獲得玩戳戳樂1次之機會，並由消費者自行選定戳洞後，再依戳中之摸彩券，兌換摸彩券所對應獎單上價值高低不等之獎品，無論消費者是否成功夾取代夾物或摸彩券中獎與否，所投入之現金均歸為本案機臺即陳建成所有，陳建成藉由是否成功夾取代夾物、摸彩券中獎與否及獎品價值高低等取決於不確定機會之方式，與不特定消費者賭博財物，而經營電子遊戲場業，獲利合計5000元。嗣於112年12月19日21時40許，為警據報前往處理，當場查獲本案機臺（含IC面板1片）、賭資480元（警方蒐證時所投入之費用，已返還警方）。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

　㈠被告於警詢、偵查中固坦承有於上開時、地，擺放本案機臺，並變更遊戲方式如上，惟矢口否認有何非法經營電子遊戲場業及賭博之犯行，辯稱：代夾物內容是公仔，只要夾到代夾物，客人可以用代夾物換衛生紙、生活用品，或拿走塑膠桶內的公仔，再加上玩戳戳樂，做為吸引客人之活動；對方說我只要負責承租，場地由他們管理，對方有電子遊戲場業營業級別證；我不知道這涉犯賭博罪云云。經查：

　⒈被告未領有電子遊戲場業營業級別證，仍於上開時、地，擺放本案機臺，遊戲方式為：利用將代夾物擺放在本案機臺內，供不特定消費者投入20元硬幣至機臺內（保證取物金額為480元），操縱搖桿以控制機臺內之取物天車，夾取機臺內之代夾物，如成功夾取代夾物並彈入洞口後，可獲得玩戳戳樂1次之機會，並由消費者自行選定戳洞後，再依戳中之摸彩券，兌換摸彩券所對應獎單上價值高低不等之獎品，無論消費者是否成功夾取代夾物或摸彩券中獎與否，所投入之現金均歸為本案機臺即被告所有等情，為被告所不否認，並有員警調查報告、臺中市政府警察局太平分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、查扣賭博性電動玩具受託保管單、領據、選物販賣機相關用圖說明書、本案機臺IC板編號表單、現場照片、本案機臺照片附卷可稽（見偵卷第11至13頁、第23至26頁、第29至31頁、第45至50頁、第52至59頁、第85至87頁），及如附表所示之物扣案可證。此部分事實首堪認定。

　⒉按電子遊戲場業管理條例所稱電子遊戲場業，指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業；所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具；電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，其分類為益智類、鋼珠類及娛樂類；未依規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業；違反者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以上250萬元以下罰金，電子遊戲場業管理條例第3條、第4條第1項前段、第2項、第15條、第22條分別定有明文。又電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件；中央主管機關為執行第一項之評鑑分類，應成立評鑑委員會，其組織及評鑑作業程序，由中央主管機關定之；電子遊戲場業者不得陳列、使用未經中央主管機關評鑑分類及公告之電子遊戲機及擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機；電子遊戲機之機具結構或軟體經修改者，視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類，同條例第6條第1項前段、第3項、第7條第1項、第2項亦有明定。準此，電子遊戲機須經主管機關即經濟部評鑑分類及公告，始得陳列、使用，倘經修改機具結構者，亦同，且領有電子遊戲場業營業級別證者，始得經營，否則即違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，而應依同條例第22條科以刑責。

　⒊依經濟部評鑑通過非屬電子遊戲機之選物販賣機，其機臺內部須無改裝或加裝障礙物等影響取物可能之設施；再者，提供商品之內容須明確，並無以摸彩券、戳戳樂兌換商品等不確定操作結果之遊戲方式；又「選物販賣機」之一般概念為對價取物方式，須符合物品價值與售價相當之一般消費原則，且無涉射倖性，此有經濟部商業發展署112年10月26日商環字第11200007270號函附卷可參（見偵卷第39至40頁）。觀以現場之本案機臺照片所示，本案機臺正面貼有「出1送1抽」之文字，且本案機臺內係擺放供消費者夾取之紫色方筒，該盒上確有張貼「代夾物」之字樣，又本案機臺掉落口，確有設置擋板，且本案機臺面板均未上鎖，有上開照片在卷可稽（見偵卷第53至55頁）。再被告於警詢時自承：檔板會影響代夾物出洞機率；本案機臺面板未上鎖，係供消費者自行將夾取後之紫色方筒再放入本案機臺臺面；客人投入20元後，操作機臺選物手臂爪夾取代夾物，如夾至洞口後掉出，再透過本案機臺上方之戳板選定戳洞，依戳中之摸彩券所對應之號碼，若有對應本案機臺頂部之獎品號碼，則可帶走獎品，若無對應到本案機臺頂部之獎品號碼，僅能拿取安慰獎即面紙八包，代夾物要放回機臺等語（見偵卷第16至18頁）。由上可知，本案機臺經被告加裝影響取物可能之擋板，又該代夾物經夾取後，可由消費者自行放入機臺內重複遊玩，且從前述本案機臺之遊戲方式足見，消費者於夾取代夾物後、抽取摸彩券中獎前，無從知悉其可換得何等價值之物品，自不符提供商品之內容須明確之要求，亦屬不確定操作結果之遊戲方式。揆諸上開說明，本案機臺顯不符合「非屬電子遊戲機之選物販賣機」之規範，應認屬電子遊戲機，經濟部商業發展署112年10月26日商環字第11200007270號函亦同本院上開認定（見偵卷第40頁），故適用前述電子遊戲場業管理條例之規定。被告既未取得電子遊戲場業營業級別證，依法自不得以本案機臺經營電子遊戲場業，是被告上開所為已違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，而構成同條例第22條之罪。被告嗣於偵查中改辯稱僅係加上玩戳戳樂做為吸引客人之活動云云，要與事實不符，無可採信。

　⒋再者，消費者於本案機臺成功夾得代夾物後，尚需透過選取戳洞，依戳中之摸彩券所對應之號碼，決定是否能兌換物品，且依被告於警詢時所陳，並非每張摸彩券均有對應號碼之物品（見偵卷第17至18頁）。是以，消費者顯非藉由個人之夾取技巧或選擇獲取相對應之商品，而係以偶然之機率決定能否獲取不確定價值之物品，具有射倖性及投機性甚明。基上，被告設置本案機臺以上開遊戲方式供不特定人投入金錢後把玩，核屬與不特定人對賭財物之賭博行為，亦堪認定。

　⒌至被告辯稱其僅是承租機臺，亦不知其行為涉犯賭博罪云云。惟電子遊戲場業管理條例第15條所稱之「經營」電子遊戲場業，當指實際經營行為而言，被告於上開時、地擺放本案機臺，以上開方式而實際從事經營行為，依電子遊戲場業管理條例第15條規定，仍須取得電子遊戲場業營業級別證，始得經營之。又按除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任，刑法第16條前段定有明文，是以法律頒布，人民即有知法守法之義務。被告為成年人，依其於警詢時所陳之大學畢業之教育程度、從事房仲之職業（見偵卷第15頁），顯無正當理由以解免本案刑責。被告上開所辯顯不足取。

　㈡綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

　㈠核被告所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條未領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業之規定，而犯同條例第22條之非法營業罪，及犯刑法第266條第1項之賭博罪。

　㈡按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年台上字第1079號判決意旨參照）。查被告自112年9月初某日起至112年12月19日21時40分許為警查獲之時止，持續在同一地點擺設本案機臺供不特定人把玩，而非法經營電子遊戲場業並賭博財物之行為，具有反覆、延續實行之特徵，依上開說明，應評價為包括一罪之集合犯。

　㈢本案被告所為係以一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重之違反電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪處斷。

　㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未依規定請領電子遊戲場業營業級別證，即在公眾得出入之場所擺放具射倖性質之本案機臺，藉此與不特定人賭博財物及非法經營電子遊戲場業，妨害主管機關對於電子遊戲場業之管理，亦助長投機風氣，實屬不該；又被告犯後否認犯行，惟念其僅擺放1部機臺，經營規模非鉅，並考量其經營期間、獲利金額；再衡其前無犯罪紀錄，有法院前案紀錄表附卷可稽；兼衡被告於警詢時自陳之教育程度、職業、家庭經濟狀況（見偵卷第15頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

四、沒收部分：

　㈠按刑法第266條第4項之沒收為法律特別規定，係採義務沒收主義，自應優先於刑法第38條第2項職權沒收之規定適用，祇要係當場賭博之器具、在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，均應依該條項規定宣告沒收，法院並無審酌裁量餘地；又按擺設電動賭博機具賭博行為與一般賭博行為不同，擺設人每日開機營業時起，即處於隨時供不特定賭客投幣與其對賭之狀態，就擺設人而言，每日一旦開機營業，即應認已開始賭博行為，是既係於營業時為警查獲，則不論查獲時有無賭客在場賭博，查扣之賭博性電玩機具即屬當場賭博之器具，依刑法第266條第4項規定宣告沒收之（最高法院91年度台非字第43號判決意旨參照）。經查，扣案如附表編號1、2所示之物，係當場賭博之器具，依前揭規定與說明，均應依刑法第266條第4項規定宣告沒收。至警方蒐證時投入本案機臺之480元，已發還警方，爰不予宣告沒收，附此敘明。

　㈡至其餘扣案物品，尚無證據證明與本案被告上開犯行相關，爰不予宣告沒收，附此敘明。

　㈢末按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。經查，被告於警詢、偵查中供稱：我經營本案機臺至為警查獲為止，有獲利5000元等語（見偵卷第18、77頁），核屬本案被告之犯罪所得，未據扣案，應依前開規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項、第454條第1項，逕以簡易判決處刑如主文。

六、如不服本件判決，得自判決送達之日起20日內，向本院管轄之第二審合議庭提起上訴（須附繕本）。

本案經檢察官吳錦龍聲請以簡易判決處刑。

中　　華　　民　　國　　114　年　　8　　月　　1　　日

　　　　　　　　　　臺中簡易庭　法　官張意鈞

上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀（應附繕本）。

　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　張晏齊

中　　華　　民　　國　　114　年　　8　　月　　1　　日

附錄本案論罪科刑法條全文：

電子遊戲場業管理條例第22條

違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。

中華民國刑法第266條

在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處5萬元以下罰金。

以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物者，亦同。

前二項以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。

犯第1項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

附表：