裁判字號：最高法院105年台非字第217號刑事判決
裁判日期：民國105年12月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑
最高法院刑事判決一○五年度台非字第二一七號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 李建彬 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑案件，對於台灣 台北 地方法院中華民國一○五年六月三十日第一審確定裁定（一○五年度聲字第一六六八號，聲請案號：台灣台北地方法院檢察署一○五年度執聲字第一○二三號、一○五年度執字第四一五八號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由本件非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按定執行刑之確定裁定與科刑之確定判決有同一效力，如有違法，自得提起非常上訴，有最高法院九十九年度台非字第一四二號刑事裁判意旨可資參照。又裁判確定前所犯得易科罰金之罪及不得易科罰金之罪，按刑法第五十條第一項第一款規定原不得併合處罰；而同條第二項規定：『前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之』，則係賦予受刑人併合處罰之選擇權，是以法院就得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪為被告定其應執行之刑，如未經被告同意或請求，即違反前揭規定。
二、經查：本件被告李建彬所犯如原裁定附表所示違反毒品危害防制條例、藥事法等三罪，先後經台灣新北地方法院一○四年度簡字第二五四二號及台灣台北地方法院一○三年度簡字第三三三八號、一○四年度訴字第一○三號判決各判處有期徒刑三月、三月、四月確定，其中違反毒品危害防制條例部分得以新台幣（下同）一千元折算一日易科罰金，違反藥事法部分則因法定刑為七年以下有期徒刑，得併科五千萬元以下罰金，其最重本刑逾五年，與刑法第四十一條第一項規定之要件不符，故不得易科罰金。從而，依藥事法第八十三條第一項所處之刑縱為六月以下之有期徒刑，依刑法第五十條第一項第一款、第二項規定，被告未請求檢察官聲請定應執行者，檢察官不得逕向法院聲請，法院亦不得擅自將得易科罰金與不得易科罰金之宣告刑予以定執行刑，否則被告即喪失原得享有易科罰金之利益。惟台灣台北地方法院檢察署檢察官以一○五年度執聲字第一○二三號向台灣台北地方法院聲請就上開三罪定其應執行之刑時，誤認被告違反藥事法部分之罪為得易科罰金，漏未提出受刑人聲請定刑或事先徵得其同意之書狀、筆錄等證據，依前揭說明，該得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪未經受刑人請求，本不應合併定應執行刑，然台灣台北地方法院受理後竟未駁回聲請，亦誤認違反藥事法該罪得易科罰金，遂就上揭三罪定應執行刑為有期徒刑八月，復諭知易科罰金之折算標準，並確定在案，此有台灣台北地方法院檢察署一○五年度執更字第一五五五號執行卷宗可憑，經核原裁定顯有不適用法則之違背法令情事。三、爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。必原判決不利於被告，經另行判決；或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，其目的係針對個案為救濟者不同。兩者之間，應有明確之區隔。刑事訴訟法第四百四十一條對於提起非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起。故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量。除與統一適用法令有關；或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令，即無提起非常上訴之必要性。亦即，縱有在通常程序得上訴於第三審之判決違背法令情形，並非均得提起非常上訴。所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言。詳言之，即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。倘該違背法令情形，尚非不利於被告，且業經本院著有判例、判決或作成決議、決定予以糾正在案，實務上並無爭議者，對於法律見解並無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無反覆提起非常上訴之必要性。檢察總長如予提起，本院自可不予准許。又刑法第五十條已修正施行，於第一項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」第二項規定：「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」是以，合於第一項但書之情形者，須由受刑人請求檢察官聲請定其應執行刑，賦予受刑人選擇權，以符合其實際受刑利益，檢察官不得違反受刑人之意願，或未得其同意，遽向法院聲請定其應執行刑。另數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦毋庸為易科折算標準之記載，業經司法院釋字第一四四號解釋在案，上開二項見解於適用時俱無爭議。
本件被告李建彬犯如原裁定附表（下稱附表）編號1至3所示三罪，先後被判處罪刑確定，其中編號1、2所示（施用第二級毒品）之罪，各宣告刑為有期徒刑三月，係得易科罰金之罪，編號3所示轉讓禁藥罪，其宣告刑為有期徒刑四月，為不得易科罪金之罪，依刑法第五十條第一項但書第一款、第二項規定，非經被告請求，不得就上開三罪合併定其應執行刑，倘經被告請求而合併定其應執行刑時，亦不得諭知易科罰金之折算標準。本件台灣台北地方法院檢察署檢察官並未查明被告有無請求合併定應執行刑之意願，遽向原審法院聲請就所犯上揭三罪合併定其應執行刑，原審未察，竟准許而裁定應執行有期徒刑八月，如易科罰金以新台幣一千元折算一日，有原審法院一○五年度聲字第一六六八號卷及原裁定可稽。原裁定違背刑法第五十條第二項規定，且諭知易科罰金之折算標準，自有適用法則不當之違背法令情形，案經確定，非常上訴執以指摘，雖非無據，但原裁定諭知易科罰金，尚非不利於被告，且於法律見解之統一，欠缺原則上之重要性。揆諸上開說明，本件不具提起非常上訴之必要性，所提非常上訴，非有理由，應予駁回。
據上結論，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國一○五年十二月十四日
最高法院刑事第四庭
審判長法官王居財
法官謝靜恒法官王敏慧法官鄭水銓法官蘇振堂本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年十二月十九日