裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第1388號刑事判決
裁判日期：民國105年09月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第1388號上訴人即被告 林文全 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院105年度審訴字第126號，中華民國105年4月8日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104年度毒偵字第2572號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林文全前因施用第一級毒品案件，經原審法院92年度毒聲字第1043號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於民國93年5月27日執行完畢釋放，嗣於5年內復因施用第一級毒品犯行，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下同）98年度訴字第66號判決判處有期徒刑7月，上訴後分別經本院98年度上訴字第1491號判決、最高法院98年度台上字第4115號判決駁回上訴確定；又因施用第一級毒品犯行，經臺灣板橋地方法院98年度訴字第1238號判決判處有期徒刑7月，上訴後分別經本院98年度上訴字第2822號判決、最高法院98年度台上字第5699號判決駁回上訴確定；上開2罪嗣經臺灣板橋地方法院99年度聲字第270號裁定應執行有期徒刑1年確定。嗣再因施用第一級毒品犯行，經臺灣臺北地方法院101年度審訴字第327、824號判決各判處有期徒刑7月、7月，及原審法院101年度審訴字第349號判決判處有期徒刑8月、8月，並經本院101年度上訴字第3055號判決駁回上訴確定；上開4罪嗣經臺灣臺北地方法院以102年度聲字第1517號裁定其應執行有期徒刑2年確定，於103年8月22日縮刑期滿執行完畢。
二、詎林文全仍不知悛悔，復㈠基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於104年11月13日15至16時許，在其臺北市○○區○○○路○段○○○號10樓之4住處，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1次；㈡另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年11月14日（即警採其尿液時）往前回溯96小時內某時許，在臺灣地區不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於104年11月14日上午8時15分許，在臺北市○○區○○路0段00號前為警攔檢盤查，並當場在其褲子右邊口袋內扣得其所有供本件施用第一級毒品後所剩之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.4305公克），經警採其尿液送驗後，結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
三、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之判斷：本件資以認定犯罪事實之各項證據中，就被告以外之人於審判外之陳述，檢察官於本院審理中、被告於原審審理中，均於依法提示並詢問對於證據能力之意見後，表示無意見（見本院卷88頁、原審卷第35頁反面），依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應視為檢察官、被告均同意此等被告以外之人於審判外之陳述作為證據，且本院審酌該等陳述作成時之情況，亦認為均適宜為證據受調查；另被告之自白及其他不利之陳述，以及各個非供述證據，均未經檢察官、被告、辯護人爭執其證據能力，且核無公務員違背法定程序而取得並致無證據能力之情形，自均有證據能力，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑證據及其理由：被告林文全經本院合法傳喚無正當理由未到庭，惟據其所撰上訴補呈理由狀所載（見本院卷第30至32頁），被告並不諱言確有施用第一級毒品海洛因犯行，惟辯稱：因104年4月份中風而疼痛不已，遂藉海洛因止痛1次即遭查獲，伊因中風需復健，若入監將無法自理生活，另被告 矢口 否認有何施用第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：伊從未見過第二級毒品甲基安非他命，不知為何驗出第二級毒品反應云云。經查：
㈠被告於104年11月14日為警查獲後，經警於採集其尿液（尿
液檢體編號：103345號），並由被告於已登錄尿液檢體編號之尿液檢體委驗單上簽名蓋指印後，送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）及氣相層析質譜儀（GC/MS）檢驗，結果呈嗎啡、甲基安非他命、安非他命陽性反應，有台北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見偵卷第61至63頁）；按氣相層析質譜儀（GC/MS）已足以排除偽陽性之可能，況上開尿液檢驗結果，嗎啡、甲基安非他命之濃度（ng/mL）均分別大於檢驗上限之2400、4000ng/mL，足見本件並無檢體誤置、不慎吸入他人施用毒品所生氣體等檢驗失準之可能性。
㈡況被告前於警詢、偵訊及原審審理時即迭次坦認施用第一級
毒品海洛因犯行（見偵卷第10頁、第39頁、原審卷第32頁反面、第35頁反面），另就被訴施用第二級毒品犯行部分，訊之被告亦於原審時明確供稱：伊承認檢察官起訴書所載之犯罪事實等語（見原審卷第32頁反面、第35頁反面），核與前開積極證據相符，被告嗣於上訴本院時空言否認施用第二級毒品之犯罪，允非有據。
㈢此外，並有扣案第一級毒品海洛因1包（原淨重0.4310公克
、驗餘淨重0.4305公克）、交通部民用航空局航空醫務中心105年1月22日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（見原審卷第39頁）在卷可稽，足認被告前開有關施用第一級毒品犯行之自白確與事實相符，而否認施用第二級毒品犯行之辯解則非可信，綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪：㈠按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日
施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。查被告前因施用第一級毒品案件，經原審法院92年度毒聲字第1043號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於民國93年5月27日執行完畢釋放，嗣於5年內復因施用第一級毒品犯行，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下同）98年度訴字第66號判決判處有期徒刑7月，上訴後分別經本院98年度上訴字第1491號判決、最高法院98年度台上字第4115號判決駁回上訴確定；又因施用第一級毒品犯行，經臺灣板橋地方法院98年度訴字第1238號判決判處有期徒刑7月，上訴後分別經本院98年度上訴字第2822號判決、最高法院98年度台上字第5699號判決駁回上訴確定；上開2罪嗣經臺灣板橋地方法院99年度聲字第270號裁定應執行有期徒刑1年確定。嗣再因施用第一級毒品犯行，經臺灣臺北地方法院101年度審訴字第327、824號判決各判處有期徒刑7月、7月、原審法院101年度審訴字第349號判決判處有期徒刑8月、8月，並經本院101年度上訴字第3055號判決駁回上訴確定；上開4罪嗣經臺灣臺北地方法院以102年度聲字第1517號裁定其應執行有期徒刑2年確定，於103年8月22日縮刑期滿執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可按，是被告所為本件施用毒品之犯行，自應依法追訴、處罰。
㈡核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用
第一級毒品罪及同條第2項施用第二級毒品罪。其持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告上開犯行均係基於各別之犯意，應予分論併罰。
㈢被告有如事實欄所載之前案判罪處刑及執行情形，此有本院
被告前案紀錄表1份在卷可稽，被告於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
四、維持原判決之理由：原審以被告犯行罪證明確，援引毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、修正前毒品危害防制條例第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段規定，並審酌被告曾因施用毒品送觀察、勒戒及法院數次判罪處刑後，復於本案施用毒品，足見其自律不周、戒毒決心未堅，惟念其施用毒品之犯行僅係戕害自己身心健康，尚未危害他人，兼衡其偵審中均坦認犯行之態度、智識程度及未婚、擔任保全維持生計，月薪約新臺幣2萬8千元，之前因中風而行動不便、反應較慢之生活狀況，復考量其最近一次因施用第一級毒品案件，經判處有期徒刑8月，共2罪，應執行有期徒刑1年1月，並已執行完畢等一切情狀，分別量處有期徒刑10月、4月，並就施用第二級毒品部分諭知易科罰金之折算標準。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨空言否認施用第二級毒品犯行，為無理由，已如前述，另被告以解除病痛為由據為所以施用第一級毒品犯行之辯詞，惟亦難認屬足資憫恕或應予從輕量刑之情事，至其身體狀況是否適於入監執行，則屬後續判決確定執行時應斟酌者，非事實審法院量刑時所應審究，是被告上訴意旨，執前開而指原判決不當，並無理由，應予駁回。
五、沒收：㈠按被告行為後，刑法於104年12月30日修正公布，並於105年
7月1日施行，本次主要係沒收修正，且稽諸立法理由，乃參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），除修正或增訂犯罪所用或所得之相關沒收規定外，並明確規範修正後有關沒收之法律適用。且依修正後刑法第2條第2項規定，沒收應適用裁判時之法律，而無刑法第2條第1項新舊法比較、從舊從輕原則之適用。又為因應上開刑法修正，刑法施行法及毒品危害防制條例均經總統於105年6月22日修正公布，並於同年7月1日施行，刑法施行法第10條之3第2項增訂「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示放棄追徵與抵償之區分及後法優於前法之原則。另毒品危害防制條例第18條第1項前段文字修正為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。」、同法第19條第1項修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，『不問屬於犯罪行為人與否』均沒收之。」㈡扣案之海洛因1包（驗餘淨重0.4305公克），係被告所有供
施用第一級毒品所餘之物，且為違禁物，爰依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之，至於上開毒品驗罄部份，業已銷燬，爰不另為沒收銷燬之諭知。原審固未及適用上開修正後刑法及毒品危害防制條例之規定，惟原審依修正前毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之，結果並無不同，對判決不生影響，本院予以更正即為已足，毋庸就此部分撤銷改判，亦此敘明。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國105年9月6日
刑事第十四庭審判長法官郭玫利
法官鄭富城法官張永宏以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李佳姿中華民國105年9月6日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。