裁判字號：臺灣高等法院臺南分院103年上訴字第244號刑事判決
裁判日期：民國103年10月31日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決103年度上訴字第244號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官即被告周棋甯選任辯護人李育禹律師
曾靖雯律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院102年度訴字第994號中華民國103年1月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署102年度偵字第9909號、第12
657號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決無罪部分撤銷。
周棋甯犯藥物法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑叁月。
事實及理由
一、犯罪事實
周棋甯基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於民國102年7月17日下午4時許，在其位於臺南市○○區○○○路○巷○○弄○○號之住處， 李容玲 向其購買第二級毒品甲基安非他命時（此部分涉犯販賣第二級毒品罪部分，業經判決確定在案），無償給予李容玲施用甲基安非他命1、2口，藉此轉讓甲基安非他命予李容玲1次。
二、認定犯罪事實所憑的證據及理由㈠證據能力
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案檢察官、被告、辯護人對於被告以外之人於審判外的陳述，於審判程序中不爭執證據能力（本院卷第143頁反面、第144頁，以下卷宗名稱及頁碼均以簡單卷名及阿拉伯數字代之），本院審酌該等證據作成時的情況，認為適當，依上述規定，該等證據具證據能力。
㈡證明力
上述犯罪事實，有李容玲於警詢、偵訊之證述筆錄（警一42、45、偵九九○九28）、警方製作李容玲的採尿同意書、送驗尿液及年籍對照表（警一60至61）、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（李容玲之尿液檢驗報告，偵九九○九43）可參。被告於本院對上述犯罪事實坦白承認，核與前開證據資料均相吻合，自屬可信可採。本案事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。
三、論罪科刑之理由核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。關於被告轉讓、持有第二級毒品罪部分，因法條競合關係，均不另論罪。
四、原判決撤銷之理由㈠原判決記載公訴意旨認被告轉讓禁藥的時間，為102年7月
1日下午4時許，與起訴書記載犯罪時間為同年月17日不符，應係誤載，當以起訴書所載犯罪日期為本案犯罪時日，合先敘明。
㈡原審以證人李容玲於原審證述其當日係在至被告住處前，即
施用甲基安非他命，所證與偵查中所述相反，且李容玲已購得甲基安非他命，被告不需再無償請她施用，故認李容玲於偵查中的證述不足採信，因而為被告無罪的諭知，固非無見，惟李容玲是被告國中同學的配偶，與被告相識，是朋友關係，李容玲至被告住處購買甲基安非他命，足見其具施用解癮的需求，被告於現場施用甲基安非他命中，李容玲不論以言語或動作表示欲施用1、2口，被告同意讓李容玲施用，乃情理之常，且甚為方便，尚難以陌生人迅速交易甲基安非他命之買賣模式相比擬。另李容玲於原審證述因緊張致於警詢、偵訊中均講錯話，過於牽強。再者，李容玲於原審證述該次施用甲基安非他命的來源，係102年6月份購買，放到查獲當日才施用云云，然施用甲基安非他命者於購入後，均即施用解癮，將甲基安非他命閒置1個月始施用，與常情有違。李容玲於原審的證述，應係迴護被告之詞，當無可信。況被告於本院亦已坦承如上轉讓甲基安非他命之情，由李容玲於偵查中的證述加以補強以觀，被告轉讓甲基安非他命之情至為明確。原審為無罪的諭知，其採證認事，自有違誤。㈢檢察官上訴指此部分應為有罪判決，為有理由，自應由本院
將此部分（即原審判決無罪部分），撤銷改判。至原判決其餘罪刑，均經被告撤回上訴而告確定，不再本案審理範圍內，併予敘明。
五、量刑的理由本院審酌：被告犯後雖一度否認犯行，惟於本院已坦承轉讓之情，表達悔意，犯後態度難認不良。又被告與李容玲是熟識朋友，李容玲前來住處購買甲基安非他命時，被告使李容玲施用其施用中的甲基安非他命，且僅止1、2口，犯罪情節及犯罪所生的危害尚小，不似被告另被訴轉讓於102年7月16日，在被告住處無償轉讓甲基安非他命予 吳登寶 當場施用後，剩餘部分再由吳登寶帶回繼續施用之情節，當不能以該部分的刑度相提併論（此部分經原審判處有期徒刑7月確定）。被告轉讓李容玲的行為，實難重判。另參被告身陷毒癮，致花光積蓄，品行難認端正，被告僅國中畢業，智識程度不高，尚有小孩待扶養，及其他一切情狀，量處如主文所示之刑。
六、應適用的法律依刑事訴訟法第368條，作成本判決。
中華民國103年10月31日
刑事第六庭審判長法官董武全
法官張瑛宗法官侯廷昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官翁心欣中華民國103年10月31日附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。