裁判字號：臺灣臺南地方法院109年訴字第889號刑事判決
裁判日期：民國109年11月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決
109年度訴字第889號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告王晨修
(現另案於法務部○○○○○○○○執行中)指定辯護人本院公設辯護人 林宜靜 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第3974號），本院判決如下：
主文王晨修意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑拾壹月。
扣案如附表編號1所示之物沒收；如附表編號1之⑭所示咖啡包壹包(識別條碼：B00000000)內之第二級毒品甲氧基甲基安非他命(含包裝袋壹個)沒收銷燬之。
事實
一、王晨修知悉Mephedrone、Methylone（bk-MDMA）、XLR-11、 硝甲西泮 （NimeTAZEPAM）均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，未經許可不得販賣或持有，竟於民國109年2月20日下午17時30分許，在臺南市○○區○○○街00號之「統一超商」前，以新臺幣（下同）1萬5,000元之價格，向姓名年籍不詳、綽號「阿豹」之成年男子購得含上揭第三級毒品成份之咖啡包共51包（詳如附表編號1所示）後，竟起意販售牟利，基於意圖販賣該第三級毒品咖啡包而持有之犯意，將之置放在車號000-0000號自小客車內，欲以每包400元至500元不等之價格對外販售牟利。嗣王晨修於同日23時許，駕駛上開自小客車行經臺南市○○區○○里○○路○段000○0號前時，因行跡可疑而為警攔查，王晨修乃當場主動從自小客車扶手處交付上開毒品咖啡包51包及如附表編號2至9所示之物（所涉施用、持有第二級毒品部分，另經檢察官以109年度偵字第498號聲請簡易判決處刑，由本院109年度簡上字第280號案件審理中），並主動坦承有上述意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，自首而接受裁判，員警始查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局歸仁分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本案當事人就下述供述證據方法之證據能力，於本院準備程序時同意有證據能力（院卷第68至69頁），且至言詞辯論終結前均未異議，而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，皆有證據能力。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具證據能力。
貳、實體部分：
一、前揭事實，業據被告王晨修於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（見警卷第3至10頁、偵卷第25至27頁、本院卷第65至72、124頁），並有自願受搜索同意書、臺南市政府警察局歸仁分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份（警卷第11、13至23頁）、高雄市立凱旋醫院109年4月1日高市凱醫驗字第63745號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份（偵卷第35至41頁）、查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表1紙（偵卷第13頁）、臺南市政府警察局歸仁分局109年9月23日南市警歸偵字第1090487851號函員警職務報告一份（本院卷第75至78頁）等件在卷為憑，復有扣案如附表編號1所示之第三級毒品咖啡包共51包可佐。足認被告上開任意性自白與事實相符，足堪採信。綜上所述，本件事證明確，被告本件意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，已堪認定，應予依法論科。
二、至於扣案如附表編號1之⑭所示咖啡包（ 馬力歐 ）1包，識別條碼：B00000000，經檢驗除含⑴第三級毒品硝甲西泮（Nimetazepam）外，並檢出⑵第二級毒品甲氧基甲基安非他命（MMA），有前揭鑑定書可稽（偵卷第41頁）。訊據被告供稱：
我不知道其中有1包含有第二級毒品，只知道是毒咖啡等語（院卷第118頁），經查：按行為人以犯輕罪之意思，實行犯罪，而發生之事實重於預見之罪名者，從其所知，此一法理有最高法院101年度台上字第988號、104年度台上字第3935號刑事判決可參。本案扣案之咖啡包共計51包，僅有如附表編號1之⑭所示咖啡包1包檢出第二級毒品甲氧基甲基安非他命，其餘均檢出第三級毒品，有前揭鑑定書可參。被告於109年2月20日下午17時30分許整批購入上開咖啡包，並於同日晚間23時即被警方攔查而查獲。該扣案咖啡包之包裝袋並非透明，有扣案物照片可佐（警卷第49頁），被告尚無法單從咖啡包外觀，或未經檢驗即可看出其中1包混有甲氧基甲基安非他命；故被告是否確實知悉其所持有之咖啡包51包中之1包含有第二級毒品甲氧基甲基安非他命難謂無疑，是依上開「所知輕於所犯，從其所知」之法理，應認被告主觀上僅有意圖販賣而持有第三級毒品之犯意。
三、論罪科刑：
(一)比較新舊法部分：查被告於行為後，毒品危害防制條例業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本次毒品危害防制條例修正之比較新舊法，應就罪刑暨與罪刑有關之法定加減原因等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。
經查：
⒈被告所為於毒品危害防制條例修正施行前，係犯毒品危害防
制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，其法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金」；而該罪規定雖未修正，但因上揭毒品咖啡包有部分係混合同一級別之2種毒品，被告意圖販賣而持有該混合第三級毒品，於毒品危害防制條例修正施行後，則係犯修正後毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第3項之意圖販賣而持有混合第三級毒品罪，其法定刑係按該條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪之法定刑，再加重其刑至2分之1，顯然重於修正前所應適用之罪刑。可見修正後規定對被告並無較為有利。
⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項係規定犯同條例第4條
至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正後則規定犯上開之罪於偵查及「歷次」審判中均自白者，始減輕其刑。亦即依修正後規定，被告須於偵查及「歷次」審判中均自白，始有該項減刑規定之適用，其中所謂歷次審判中自白，參諸立法理由之說明，係指歷次事實審審級，且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言，與修正前該項所規定之審判中自白，係指被告於審判中僅須有1次自白即有減刑之適用不同，可見修正後自白減刑規定已提高其成立要件，對被告並無較為有利。
⒊經綜合全部罪刑而為比較結果，新法之規定非有利於被告，
揆諸首揭說明，應依刑法第2條第1項前段，一體適用修正前之規定，亦即僅依毒品危害防制條例第5條第3項（該條並未修正）予以論罪，並適用修正前該條例第17條第2項之自白減刑規定。
(二)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。
(三)刑罰減輕之事由：
1.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前同條例第17條第2項定有明文。
經查，被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中，均就其意圖販賣而持有如附表編號1所示之第三級毒品犯行自白犯罪，業如前述，揆諸前開說明，依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
2.次按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文；而所謂「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別。經查，本案查獲過程，係被告為警盤查時，經員警向被告詢問是否有吸食毒品，被告隨即主動將如附表編號1所示之咖啡包取出交付給員警，並向員警供陳係基於販賣之意圖而持有上開第三級毒品，此觀諸被告於警詢中之問答（見警卷第3至10頁），及臺南市政府警察局歸仁分局109年9月23日南市警歸偵字第1090487851號函員警職務報告一份（本院卷第75至78頁）即明，足認被告於員警向被告詢問是否有吸食毒品時，即主動配合交出如附表編號1所示之毒品咖啡包，並供承本件販賣意圖，本院審酌被告就持有第三級毒品係基於販賣意圖之陳述，對本案之查獲基於關鍵地位，且於員警發覺前即坦承其有意圖販賣而持有第三級毒品之犯行。從而，本件被告確有自首之情事，且被告於偵審中均坦承犯行而接受裁判，自合於自首減刑規定，爰依刑法第62條前段之規定，減輕其刑，並依刑法第70條之規定遞減其刑。
3.至被告固供稱其毒品係向綽號「阿豹」之成年男子所購買，然無法提供「阿豹」之真實姓名、年籍、住址、聯絡電話等資料供警方溯源追查藥頭等情，有臺南市政府警察局歸仁分局109年9月5日南市警歸偵字第1090426509號函暨員警職務報告1份、臺灣臺南地方檢察署109年8月20日 南簡文圓 109偵3974字第1099054657號函1紙在卷可參（院卷第57至61頁），是本件被告並無毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源減刑之適用，併予指明。
(四)爰審酌被告知悉第三級毒品戕害人民之身體健康，竟仍為圖一己私利，視政府反毒政策及宣導如無物，意圖販賣營利而持有第三級毒品，助長施用毒品惡習，危害人民生命健康及社會治安，所為實有不該；惟念其犯後始終坦承犯行，態度甚佳，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、持有第三級毒品數量，復衡酌被告自陳高中肄業、職業工、父母已經不在、家庭經濟狀況小康等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、沒收部分：
(一)扣案如附表編號1所示之物，均為被告犯意圖販賣而持有第三級毒品罪所查獲之第三級毒品，核屬違禁物，均依刑法第38條第1項規定宣告沒收；另盛裝前開第三級毒品之包裝袋，因沾附有各該第三級毒品而難以完全析離，併依刑法第38條第1項規定宣告沒收；至因鑑驗耗盡之毒品既已滅失，無庸再為沒收之諭知。另如附表編號1之⑭所示咖啡包（馬力歐）1包，經檢驗除含⑴第三級毒品硝甲西泮（Nimetazepam）外，亦含⑵第二級毒品甲氧基甲基安非他命（MMA），有前揭鑑定書可稽，既係被告持有經查獲之第二級毒品，爰連同包裝袋，依毒品危害防制條例第18條第1項規定宣告沒收銷燬之，因鑑驗而滅失之毒品，已非違禁物，爰不另為沒收銷燬之宣告。
(二)不沒收部分：扣案如附表編號2至9所示之物，均無積極證據證明與本件上開犯行有關，爰不為沒收之宣告，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第3項、第18條第1項、修正前毒品危害防制條例第17條第2項，刑法第11條前段、第62條前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃信勇提起公訴，檢察官陳擁文到庭執行職務。
中華民國109年11月24日
刑事第二庭審判長法官鄭文祺
法官李音儀法官王惠芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳杰瑞中華民國109年11月24日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處
1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
附表：
編號扣案物品名稱備註1咖啡包51包（僅抽驗其中14包）沒收①黑色咖啡包1包鑑定結果：送驗咖啡包、黑色1包（34抽6-1）、識別條碼：B00000000，經檢驗含第三級毒品Mephedrone，純度約4.30%、檢驗前總純質淨重約0.508公克、檢驗後淨重10.643公克。②黑色咖啡包1包鑑定結果：送驗咖啡包、黑色1包（34抽6-2）、識別條碼：B00000000，經檢驗含第三級毒品Mephedrone，純度約3.11%、檢驗前總純質淨重約0.352公克、檢驗後淨重10.316公克。③黑色咖啡包1包鑑定結果：送驗咖啡包、黑色1包（34抽6-3）、識別條碼：B00000000，經檢驗含第三級毒品Mephedrone，純度約4.34%、檢驗前總純質淨重約0.537公克、檢驗後淨重11.234公克。④黑色咖啡包1包鑑定結果：送驗咖啡包、黑色1包（34抽6-4）、識別條碼：B00000000，經檢驗含第三級毒品Mephedrone，純度約3.09%、檢驗前總純質淨重約0.388公克、檢驗後淨重11.253公克。⑤黑色咖啡包1包鑑定結果：送驗咖啡包、黑色1包（34抽6-5）、識別條碼：B00000000，經檢驗含第三級毒品Mephedrone，純度約3.04%、檢驗前總純質淨重約0.402公克、檢驗後淨重12.206公克。⑥黑色咖啡包1包鑑定結果：送驗咖啡包、黑色1包（34抽6-6）、識別條碼：B00000000，經檢驗含第三級毒品Mephedrone，純度約2.70%、檢驗前總純質淨重約0.272公克、檢驗後淨重8.923公克。⑦紫綠色咖啡包1包鑑定結果：送驗咖啡包、紫綠色1包（11抽4-1）、識別條碼：B00000000，經檢驗含第三級毒品Mephedrone，純度約3.25%、檢驗前總純質淨重約0.237公克、檢驗後淨重6.226公克。⑧紫綠色咖啡包1包鑑定結果：送驗咖啡包、紫綠色1包（11抽4-2）、識別條碼：B00000000，經檢驗含第三級毒品Mephedrone，純度約3.78%、檢驗前總純質淨重約0.284公克、檢驗後淨重6.266公克。⑨紫綠色咖啡包1包鑑定結果：送驗咖啡包、紫綠色1包（11抽4-3）、識別條碼：B00000000，經檢驗含第三級毒品Mephedrone，純度約3.79%、檢驗前總純質淨重約0.276公克、檢驗後淨重6.226公克。⑩紫綠色咖啡包1包鑑定結果：送驗咖啡包、紫綠色1包（11抽4-4）、識別條碼：B00000000，經檢驗含第三級毒品Mephedrone，純度約3.68%、檢驗前總純質淨重約0.283公克、檢驗後淨重6.436公克。⑩白色咖啡包1包鑑定結果：送驗咖啡包、白色1包（5抽3-1）、識別條碼：B00000000，經檢驗含第三級毒品Methylone（bk-MDMA），純度約2.83%、檢驗前總純質淨重約0.146公克、檢驗後淨重3.929公克。⑫白色咖啡包1包鑑定結果：送驗咖啡包、白色1包（5抽3-2）、識別條碼：B00000000，經檢驗含⑴第三級毒品Methylone（bk-MDMA），純度約2.04%、檢驗前總純質淨重約0.122公克、檢驗後淨重4.609公克、⑵第三級毒品XLR-11，因未建立相關檢驗方法，無法定量其純質淨重。⑬白色咖啡包1包鑑定結果：送驗咖啡包、白色1包（5抽3-3）、識別條碼：B0000000，經檢驗含第三級毒品Methylone（bk-MDMA），純度約1.35%、檢驗前總純質淨重約0.075公克、檢驗後淨重4.328公克。⑭咖啡包（馬力歐）1包送驗咖啡包、馬力歐1包、識別條碼：B00000000，經檢驗含⑴第三級毒品硝甲西泮（Nimetazepam），純度約0.037%、檢驗前總純質淨重約0.003公克、檢驗後淨重6.911公克、⑵第二級毒品甲氧基甲基安非他命（MMA），因未建立相關檢驗方法，無法定量其純質淨重。2甲基安非他命1包不沒收(所涉施用、持有第二級毒品部分，另由檢察官聲請簡易判決處刑)。鑑定結果：送驗結晶、白色1包、識別條碼：B00000000，經檢驗含第二級毒品甲基安非他命（Methamphetamine），純度約52.28%、檢驗前總純質淨重約0.125公克、檢驗後淨重0.220公克。3愷他命1包不沒收鑑定結果：送驗結晶、白色1包、識別條碼：B00000000，經檢驗含第三級毒品愷他命（Ketamine），純度約72.02%、檢驗前總純質淨重約0.578公克、檢驗後淨重0.781公克。4手機2支不沒收5SIM卡1張不沒收6吸食器3組不沒收7K盤1個不沒收8分裝袋2包不沒收9磅秤1個不沒收