裁判字號：臺中高等行政法院105年訴字第120號判決
裁判日期：民國105年06月22日
裁判案由：建築法
臺中高等行政法院判決
105年度訴字第120號105年6月8日辯論終結原告 楊澄雄 被告臺中市政府都市發展局代表人 王俊傑 訴訟代理人 陳厚全 上列當事人間建築法事件，原告不服臺中市政府中華民國105年2月25日府授法訴字第1040279640號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下︰
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告於臺中市○○區○○段○○○○號土地（地址為臺中市西屯區永安里宏恩三巷27弄旁，下稱系爭土地）架設鐵架烤漆板圍籬（下稱系爭烤漆板），經臺中市西屯區公0000000000000000000000000000號違章建築查報單查報，被告爰依違章建築處理辦法第5條規定實施現場勘查並調閱相關建物資料比對，以系爭烤漆板為未經申請建造許可擅自建造之構造物，違反建築法第25條規定，以104年10月29日中市都違字第1040170544號違章建築認定通知書(下稱原處分)，認定系爭烤漆板屬100年4月20日後興建完成之新違章建築。原告不服，提起訴願遞經駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、原告訴稱略以：緣原告於系爭土地放置有備用建材，為免行人誤觸，乃用數片破碎烤漆板並以繩索暫為固定，然被告竟認其為圍牆，而認定為違建，實有違誤。依被告所拍攝之照片觀之，可知該等烤漆板不僅破碎及有間隙，且內部有磚塊，訴願決定稱不易使人查知內部情形即有誤解；況系爭烤漆板高度伸手可及，尚不及隔鄰住家窗戶，訴願決定稱約3公尺，亦有誤解；另系爭烤漆板係暫置地上，並未固定，實不能逕解為固定建物。
四、被告答辯略以：㈠系爭土地位於建築法適用地區，鐵架烤漆板圍籬屬建築法第
7條所稱雜項工作物，應申請雜項執照，原告未經申請核准設置系爭烤漆板，依違章建築處理辦法第2條規定即屬違章建築，被告依該辦法予以查處，於法尚無不妥。參酌訴願決定理由三見解，系爭烤漆板既非屬鐵絲網或竹籬材質，依規定自應申請雜項執照始得設置，與其高度是否逾1.5公尺無涉。
㈡次依建築法第4條規定、內政部營建署85年10月22日營署建
字第50633號函及內政部66年5月18日台內營字第735142號函意旨，應認系爭烤漆板屬建築法第7條雜項工作物項目中之圍牆，依同法第28條規定應請領雜項執照，原告未依法設置，足認違反建築法第25條及第86條第1款規定。
㈢另被告依違章建築處理辦法第11條之1第3項及被告101年11
月30日中市都廣字第10101735031號公告，以100年4月20日前興建完成之違章建築認定為既存違章建築，系爭土地經查詢空間地圖查詢系統100年12月之街景服務圖，該地點尚無系爭烤漆板存在，比對103年5月之街景服務圖已有系爭烤漆板存在，故認定系爭烤漆板為100年4月20日之後興建完成之違章建築無誤。
五、本件兩造之爭點為：系爭烤漆板是否屬100年4月20日之後興建完成之建築法第7條規定雜項工作物項目中之圍牆，原告未依同法第28條規定請領雜項執照，被告認定屬違章建築，有無違誤？
六、本院判斷：㈠按「主管建築機關，在中央為內政部；在直轄市為直轄市政
府……。」為建築法第2條第1項所明定。又臺中市政府組織權限劃分自治條例第2條第1項規定：「中央法規明定直轄市政府為地方主管機關，而使本市取得地方自治團體管轄權者，本府得以組織自治條例及相關機關組織規程為權限劃分。」臺中市政府100年11月30日府授都工字第10001798081號公告：「……公告事項：臺中市政府都市發展局執行下列法規之主管機關權限：一、建築法及其子法。……」準此，被告就本件建築法事件，有為行政處分之權限；又主管機關對於認定違章建築之通知書，及將執行拆除之通知，係屬二法律效果不同之處分，本件被告以104年10月29日中市都違字第1040170544號違章建築認定通知書即原處分，認定系爭烤漆板屬100年4月20日後興建完成之新違章建築，已使原告所有系爭烤漆板之權利發生變動，有直接發生公法上法律效果之效力，而為行政處分(最高行政法院102年度裁字第591號裁定意旨參照)，均合先敘明。
㈡次按「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋
、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」、「本法所稱雜項工作物，為……圍牆……等。」、「本法所稱建造，係指左列行為：一、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。……。」、「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。……。」、「建築執照分左列4種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。二、雜項執照：雜項工作物之建築，應請領雜項執照。……。」、「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之50以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。……。」、「違反本法或基於本法所發布命令規定之建築物，其處理辦法，由內政部定之。」分別為建築法第4條、第7條、第9條第1款、第25條第1項前段、第28條第1款及第2款、第86條第1款及第97條之2所明定。又按「本辦法依建築法第97條之2規定訂定之。」、「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」、「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。
違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」為違章建築處理辦法第1條、第2條及第5條所明定。
㈢再按「按圍牆係雜項工作物為建築法第7條所明定，雜項工
作物依同法第28條應請領雜項執照。惟為簡化建築管理，圍牆如以鐵絲網或竹籬建造且高度在1公尺半以下者，准免予請領執照。但不得有妨礙都市計畫、交通、市容觀瞻或違反其他有關法令規定之情事，否則仍應依法取締，本部66年5月18日台內營字第735142號函業有明釋。本案涉事實認定，請本於職權，依法核處。」為內政部營建署85年10月22日營署建字第50633號函釋在案(本院卷56頁)，鑑於圍牆係土地上之固定物，有隔離空間之作用，屬建築法第7條規定之雜項工作物，如有建造，應依同法第28條規定申請雜項執照，方得建造，然內政部為簡化建築管理，對建造圍牆者予以從寬解釋，關於以鐵絲網或竹籬等簡便材料建造且高度在1公尺半以下之圍牆，於不妨礙都市計畫、交通、市容觀瞻或違反其他有關法令規定之情事，准免予請領執照，該函釋無違建築法第7條及第28條規定之意旨，亦無創設法律所未規定對人民課予義務或權利限制之事項，本院自得予以援用。
㈣經查，系爭烤漆板係位於系爭土地，依本件原告起訴狀所附
之現場照片(同卷8頁)，烤漆板後方有鐵架支撐，地上亦堆置有紅磚塊，本院亦命兩造各自至現場再拍攝系爭烤漆板之照片，依被告所拍攝之照片，可觀出烤漆板背後連結鐵架固定於路面上(同卷79頁)；原告所拍攝之照片，顯示整排烤漆板背後均有以鐵架連結各片烤漆板，土地上堆置紅磚塊及紅瓦片，與烤漆板中間仍有空隙，再置木頭於該空隙，用以支撐烤漆板(同卷83頁上方照片)，是原告係將烤漆板以鐵架、木頭及紅磚塊等上開方式固定於土地上，而作為圍牆甚明，其所稱系爭烤漆板僅以繩索暫為固定於地上，並非圍牆等情，與上開客觀事證不符，並無可採。次查，依被告原處分所載，系爭烤漆板約長10公尺，高度1層約3公尺，被告稱其至現場測量結果為高度約2.1公尺，長度約12公尺，原告對高度並不爭執，然稱並無如此長度(同卷76頁言詞辯論筆錄)，因高度顯高於1.5公尺，且系爭烤漆板較鐵絲網及竹籬之材質堅固耐用，依上開內政部營建署85年10月22日營署建字第50633號函釋意旨，係屬建築法第7條規定之雜項工作物，應依同法第28條規定向主管機關申請雜項執照，方得建造。又被告依查詢空間地圖查詢系統100年12月之街景服務圖，該地點尚無系爭烤漆板存在，比對103年5月之街景服務圖，此時已有系爭烤漆板存在(同卷59頁)。再者，依上開現場照片，系爭烤漆板顯佔用柏油路面及將電線桿圍繞於內，足認係使用道路用地，原告自無補行申請取得系爭烤漆板雜項執照之可能，是原處分認定系爭烤漆板為100年4月20日之後興建完成之違章建築，且屬實質違章建築，自屬有據。至系爭烤漆板之實際長度與高度，雖與原處分記載有所差異，惟與原處分所認定之違章建築標的係屬同一，此係被告來日依實際標的物執行拆除之問題，尚不影響原處分之合法性，另依原告所拍攝之系爭烤漆板照片(同卷81頁)，雖有部分毀壞或傾倒，亦與原告未經向主管機關申請雜項執照，而擅自建造圍牆之已違反行政法義務無涉，均併予敘明。
七、綜上所述，本件原告所稱，並無可取，原處分並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國105年6月22日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法官王德麟
法官詹日賢法官許武峰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││之一者，得不│格或為教育部審定合格之大學或獨││委任律師為訴│立學院公法學教授、副教授者。││訟代理人│2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││列情形之一，│二親等內之姻親具備律師資格者。││經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││院認為適當者│。││，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││審訴訟代理人│依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國105年6月22日
書記官許巧慧