裁判字號：臺灣臺東地方法院103年訴字第90號刑事判決
裁判日期：民國104年05月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺東地方法院刑事判決103年度訴字第90號公訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告游國書上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度毒偵字第186號），本院判決如下：
主文游國書施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
事實
一、游國書明知海洛因為毒品危害防制條例管制之第一級毒品，不得非法施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國102年11月24日上午8時43分為警採尿前回溯26小時內之某時，在不詳處所，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次。因游國書為毒品管制人口，須定期至臺東縣警察局臺東分局接受尿液採驗，其於102年11月24日前往臺東縣臺東分局接受尿液採驗，檢驗結果呈現嗎啡之陽性反應，而查悉上情。
二、案經臺東縣警察局臺東分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
查本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，被告、檢察官均未爭執其證據能力，本院審酌前開陳述作成時之情況，認屬適當，依上開規定，均得作為證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告 固坦 認於102年11月24日前往臺東縣警察局臺東分局接受尿液檢體採集送驗之事實，且對尿液檢驗結果呈現嗎啡之陽性反應乙節並不爭執，惟矢口否認有何施用第一級毒品犯行，辯稱：伊從未施用過第一級毒品海洛因，不知為何尿液呈現嗎啡之陽性反應，可能是在採尿前，因左膝磨損關節嚴重發炎，前往「 謝繼賢 骨外科診所」看診，經醫師將摻有微量嗎啡之玻尿酸施打於左膝關節部位止痛所導致；又友人「 吳奇樺 」曾於102年9月間贈予伊止痛藥物，該藥物之止痛效果優於一般止痛藥，伊在驗尿前幾日曾服用，不排除因服用該藥物導致尿液中檢出嗎啡成分等語。
二、經查，被告於102年11月24日上午8時43分許所採集之尿液，經送驗結果呈嗎啡陽性反應，有應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心102年12月4日慈大藥字第000000000號函暨委驗檢體檢驗總表在卷可稽（警卷第4至6頁）。又上開送驗尿液乃係由被告親自排放，亦據被告於偵查中供承明確（見偵卷第25頁）。而按目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學分析法和層析法兩類。尿液初步檢驗係採用免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認。經行政院衛生署認可之檢驗機構係採用氣相層析質譜儀（GC/M
S）分析法，以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應，有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署，下同）92年6月20日管檢字第0000000000號函示可考。因此，以氣相層析質譜儀分析法進行確認檢驗者，具有公信力，足以作為對涉嫌人不利之認定。又施用海洛因後24小時內經由尿液排出之量可達使用劑量之80％，以注射及口服方式施用嗎啡後24小時內經由尿液排出之量分別可達使用劑量之90％及60％；海洛因於人體內可迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡，根據Yong及LiK在BulletinonNarcotics所發表之報告，施用嗎啡、海洛因等藥物後一小時，即可於尿液中檢出嗎啡等成分。至於施用多久後仍可檢出相關成分，依據Cone及Welch發表於Jour-
nalofAnalyticalToxicology（1991）之報告，分別施用單一劑量3mg及6mg之海洛因，可檢測到6-乙醯嗎啡之期間平均約2.4至4.2小時，最久者不超過8小時，即使施用更高劑量，在24小時或更短期間內，即無法檢出該成分，而可檢測到嗎啡之期間則平均約可達17至26小時，此業經行政院衛生署管制藥品管理局以90年5月4日管檢字第93902號函釋在案。本案被告上開尿液既係以氣相層析質譜儀分析法進行確認檢驗，檢出嗎啡陽性反應，揆諸上開說明，足認被告於102年11月24日上午8時43分為警採尿往前回溯26小時內之某時，確有施用海洛因之犯行甚明。
三、被告雖辯稱曾於驗尿前，因關節疼痛前往「謝繼賢骨外科診所」注射含嗎啡成分之止痛針等語。然查：
㈠「醫師使用第一級管制藥品，應開立管制藥品專用處方箋」
，管制藥品管理條例第8條第1項定有明文，惟經本院調閱被告於謝繼賢骨外科診所自102年9月至103年8月之病歷紀錄（本院卷第34頁以下），均未見相關記載。又本院函詢該診所是否曾開立代謝成分含嗎啡之藥品予被告施用，該診所函覆結果亦表示「被告於本診所施用之藥物及針劑（包含關節注射之玻尿酸），皆未含有管制藥嗎啡或相關類似成分」，有103年8月20日謝繼賢骨外科診所函文在卷可稽（本院卷第33頁）。
㈡證人即被告友人 胡夏美 雖執稱：「之前被告因為腳痛，曾由
我開車載他去謝繼賢骨外科診所就醫，謝醫生有在被告膝蓋那邊打針，打玻尿酸，醫生說有加微量的嗎啡，好像是打了以後才說的（本院卷第106頁）」、「被告當時跟我是普通朋友關係，我住在豐田，被告住在臺東，彼此住得很遠，被告去我豐田的家裡，請我載他過去謝繼賢那邊。（如果被告都可以跑到豐田那邊去找妳了，妳說被告就住臺東市區，為何被告不直接去謝繼賢診所就診？）我不曉得，反正我看到他的時候，他就說他腳很痛，也沒有下車叫我，我剛好在我家外面…被告開自己的汽車到我家，我把被告扶下來，換被告去坐副駕駛座，換我開車，送他去醫生那邊（本院卷第10
7頁）」等語，惟細繹證人前揭證述，被告若疼痛至無法行走、需人攙扶之程度，衡情應已無法順利控制腳部肌肉，難以自行駕駛車輛，然依證人所言，被告竟還能駕車前往證人住處，大費周章更換駕駛人後，方前往就醫，證人所言顯與常理有違。且證人於交互詰問過程中，經檢察官與本院追問治療相關細節時，均證稱：「（當天被告為何要去謝繼賢骨科看病？）他說腳很痛。（哪一隻腳？）我忘記了。（你既然聽得到醫生說藥有嗎啡，應該距離被告很近才對，為何不知道被告打在哪一腳上？）我當時沒注意看，那麼久了（本院卷第106頁背面背面）」、「當時被告因為腳痛，我扶著他，是在醫生診療的地方。（你是否記得施打玻尿酸是健保或自費？）醫生有說自費，但要多少錢，我忘記了。（因為被告腳痛需要你扶著，繳費、領藥應該都是你幫忙處理的，是否如此？）是被告自己處理，自己繳錢的…（雖然是被告自己處理的，你應該也會陪在旁邊吧？）那個時候我是先把被告扶到車上還是怎樣，我忘記了，是我幫被告拿藥的嗎？還是被告自己付錢的？我忘記了…（被告既然痛成這樣…照理說應該還會需要回診，為何沒有聽過你提到有帶被告回診？）很像有一次吧，還是沒有，我忘記了…（本院卷第108頁）」等語，即對於被告之患處、係由誰繳費或領藥、有無回診等治療細節均無法回答，卻單單對於醫生於診療時所說話語印象深刻，其所言是否屬實，顯有疑義。
㈢此外，被告於本院審理時雖尚稱該次注射止痛針之醫療行為
係自費，自負額約1200元或1800元等語（本院卷第108頁背面），惟經本院對照被告病歷資料結果顯示：被告最接近此次抽血檢驗時間即102年11月15日之診療紀錄，並無任何自費項目（本院卷第36頁），又遍查被告病歷紀錄，被告亦僅於103年8月5日有使用自費藥物，已超過本次採尿時間將近9月，對於檢驗結果顯無影響，且該次自費費用為100，亦與被告所述不符，益徵其前揭所辯並不可採。
四、被告雖另辯稱可能係服用友人給予之止痛藥，尿液方呈現嗎啡陽性反應等語。惟查：
㈠被告於103年10月7日時，曾具狀聲請鑑定其所服用之止痛藥
物是否含有嗎啡成分，並隨函檢附紅色圓形藥錠6粒到院，而該藥錠經送衛生福利部食品藥物管理署檢驗結果，檢出含嗎啡成分，固有該署104年1月21日FDA研字第0000000000號檢驗報告書1紙在卷可參（本院卷第78頁）。
㈡然關於被告服用止痛藥之時間，被告先於103年8月6日本院
第一次準備程序時陳稱：這種藥是在去年（按：102年）九月、十月的時候吃的，後來十一月左右就去謝繼賢那邊看診後，改吃診所的藥還有打針，就沒有再吃朋友給我的藥了（本院卷第23頁背面）；於103年8月11日復具狀表示：友人吳奇樺曾於102年9月間贈予其一包止痛藥物，其在102年11月2
4日受檢前幾天曾服用，吳奇樺已於103年7月間病故（本院卷第26至27頁）；於103年10月8日又檢附扣案藥錠聲請鑑定是否含有毒品成分，並於聲請狀中記載：其曾於103年11月19日服用吳奇樺贈予之藥物1粒（本院卷第60頁）；嗣於103年10月9日本院第二次準備程序時又改稱：「扣案藥錠是朋友在去年九月或十月時給我的，應該是去年11月20日吃的。
（上次開庭時你也有提到止痛藥的事情，法官有問你吃這些朋友給你藥的時間，你當時回答是去年九月、十月吃的，十一月時去謝繼賢骨外科那邊看診就沒有再吃這些藥，與你今日所述不符，有何意見？）我全部吃了兩次，最後一次是要去看謝繼賢之前吃的，好像是20日還是19日吃的（本院卷第63頁背面）」、「（有無其他意見補充？）…我在19日、20日左右看完謝繼賢以後好像還有再吃一次朋友給我的藥（本院卷第64頁）」等語。查被告於警詢、偵查階段均未提及服用友人提供之止痛藥一事，僅於本院審理中提出此項抗辯，惟就服用該藥物之時間，前後陳述時間差異甚大，且在法院質疑追問之下，一次一次愈發接近尿液受檢時間，是否可信，誠屬可疑。
㈢再者，受測藥錠乃係被告於本院審理進行中方另行提出，則
該藥錠是否如被告所言乃係友人 吳奇華 所給予，又被告是否確有服用上開藥品，及其所服用者是否即為提出供檢測之藥錠等節，被告迄未能提出任何相關之具體事證，以供本院查證，則被告上開所辯是否為真，自非無疑問。況縱如被告前揭所言即其於103年19、20日曾服用上開藥錠以止痛，則依一般施用嗎啡等相關藥物後，可於尿液中檢出之期間平均為17至26小時，被告於103年11月24日驗尿時應已不會造成尿液檢出嗎啡陽性反應之情形，是以，被告上開所辯除應與事實不符外，亦無影響尿液檢驗結果，並不足採。
五、綜上，本件事證明確，被告上揭犯行堪以認定，應予依法論科。
六、依現行毒品危害防制條例第20條、第23條規定，施用第一、二級毒品犯罪者，限於「初犯」及「五年後再犯」二情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於五年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰（最高法院100年度台非字第28、51號判決意旨參照）。查被告於87年間因施用毒品案件，經本院裁定觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，再經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，88年11月23日停止戒治釋放出所並付保護管束，89年1月14日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢，並經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第17號為不起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後之5年內即92年間因施用毒品案件，經本院裁定命強制戒治，於93年1月9日出監，刑事部分則經本院以92年度東簡字第378號判決判處有期徒刑5月確定，有卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，本件公訴人起訴被告於102年11月施用毒品之犯行，距離前述觀察勒戒執行完畢釋放雖已逾5年，然被告於上述觀察勒戒執行完畢釋放後5年內即再犯施用毒品案件，經判處徒刑確定，業如前述，揆諸上揭說明，本件並不合於「5年後再犯」規定之情形，檢察官自應依法追訴。
七、論罪科刑㈠查海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，觀諸該
條例第2條第2項第1款規定甚明，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告施用毒品前持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為吸收，不另論罪。
㈡被告於100年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以100
年度易字第130號判決判處有期徒刑8月確定；於101年間復因違反毒品危害防制條例案件，經本院以101年度易字第56號判決判處有期徒刑9月確定；上開二罪接續執行，於102年
1月30日假釋付保護管束出監，於同年5月3日保護管束期滿未經撤銷假釋視為執行完畢，有上揭被告前案紀錄表1份在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢爰審酌被告前有數次毒品前科，經觀察、勒戒、強制戒治及
有期徒刑之處罰後，猶再度施用毒品，顯見其改善能力薄弱，尚無法徹底戒除毒癮，兼衡被告於本案事證明確之情況下猶否認犯行，未見改過之心，自述智識程度為國中肄業，目前以作雜工維生，與母親、弟弟、妹妹同住之家庭狀況，其相關毒品前科量刑情形及前次施用毒品案件執行完畢時間與本件犯罪相距時間等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈣至扣案由被告提出之紅色圓形藥錠6顆（經送驗耗損後僅餘5
顆）雖經檢驗含第一級毒品嗎啡成分，然無積極證據足認與本案有何關連，爰均不為沒收銷燬之諭知。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃天儀到庭執行職務。
中華民國104年5月22日
刑事第二庭審判長法官蔡川富
法官蔡立群法官黃瀞儀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官李彥勳中華民國104年5月25日附錄本件論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。