裁判字號：臺灣桃園地方法院109年訴字第261號刑事判決
裁判日期：民國109年09月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決109年度訴字第261號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告汪子揚選任辯護人張藝騰律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第27887號、第31509號），本院判決如下：
主文汪子揚販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年玖月。又販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑壹年貳月。應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年，並應自本判決確定之日起陸個月內向公庫支付新臺幣拾伍萬元。
扣案如附表編號㈠、㈡所示之物均沒收銷燬；扣案如附表編號㈢所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參萬捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、汪子揚明知大麻為毒品危害防制條例所定之第二級毒品所列管之第二級毒品，不得持有或販賣，竟基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，於其持用之門號0000000000號行動電話內安裝通訊軟體Telegram，並以暱稱「KevinWong」透過上開通訊軟體與 林恩 用聯繫販賣第二級毒品大麻事宜，並分於為下列行為：
㈠、於民國108年9月11日上午10時前某時許，先以上開通訊軟體聯繫毒品交易事宜，復於108年9月11日上午10時許，在桃園市○○區○○路與安東街口附近，以新臺幣（下同）3萬8,000元之價格，販售第二級毒品大麻50公克予 林恩用 ，並當場交付上開毒品，且向林恩用收取價金，而完成販賣第二級毒品大麻交易。
㈡、汪子揚與林恩用為上開毒品交易完成後，林恩用旋於108年
9月19日為警實施誘捕偵查而查獲其著手販賣前開向汪子揚購得之大麻，並曾向員警表示所販賣之大麻係向汪子揚購得，而汪子揚又於108年9月23日下午1時13分至22分許，以上開通訊軟體傳送「抓個量，下個月底需要多少」，「這次50要48」、「猛的」等販售第二級毒品大麻訊息及大麻毒品照片予林恩用，向其兜售第二級毒品大麻，林恩用則配合警方偵辦查緝毒品事宜，與汪子揚約定於同年10月1日上午9時15分許，在桃園市○○區○○街○號對面停車場，以4萬8,000元之價格，購買第二級毒品大麻50公克，汪子揚旋於
108年10月1日上午9時15分許，依約駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前往前開地點欲交易上開毒品時，遭警逮捕而未遂，並經汪子揚同意搜索其所有之前開自用小客車及其位在桃園市○○區○○街○○號3樓之F的租屋處，扣得大麻
2包（詳如附表編號㈠、㈡；合計淨重共計72.89公克，驗餘淨重72.86公克）及門號0000000000號行動電話1支（詳如附表編號㈢），始悉上情。
二、案經臺灣桃園地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局刑事警察大隊報告同署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查：本案檢察官、被告汪子揚及其辯護人於本院準備程序時，就本判決所引用審判外之言詞或書面陳述，均同意將之作為證據（109年度訴字第261號卷，下稱訴字卷，第122頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。
二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實之理由及依據：
㈠、上揭事實，業據被告汪子揚於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（108年度偵字第27887號卷，下稱偵字第27887號卷，第7至11、73至75頁；訴字卷，第121、24
4頁），核與證人林恩用於警詢及偵訊時之證述（偵字第00
000號卷，第91至94、81至83、95至96頁；108年度偵字第00000號卷，下稱偵字第31509號卷，第17至25頁）大致相符，復有臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、Telegram通訊軟體對話內容擷圖畫面、行動電話畫面翻拍照片（偵字第27887號卷，第15至
21、27至45、63至67頁；偵字第31509號卷，第29至35、39至43、47至67頁）在卷可稽，而警方於108年10月1日所扣得之大麻2包（如附表編號㈠、㈡），經鑑定均含第二級第24項毒品大麻成分，此有法務部調查局濫用藥物實驗室108年11月13日調科壹字第10823024380號鑑定書（偵字第0000
0號卷，第85頁）可憑，足認被告前開任意性之自白，核與上揭事實相符，應值採信。
㈡、次按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參照最高法院93年度台上字第1651號判決）。
另按毒品本無一定之公定價格，而每次買賣之價格，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致。而一般民眾普遍認知毒品為非法交易，向為政府查禁重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。被告均為智識正常之人，對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪當知之甚稔，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之極大風險而為之，且被告確亦自承：108年9月11日賣給林恩用，該次交易淨賺1萬8,000元等語（偵字第27887號卷，第9頁），從而，本案被告之販賣毒品犯行，確係為從中牟利，堪認被告主觀上具有營利之意圖無訛。
㈢、綜上，本案事證明確，被告上開犯行均堪以認定，皆應予依法論科。
二、新舊法比較被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項等規定，已於109年1月15日總統華總一義字第00000000
000號令修正公布，並自公布後6個月施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後條文則為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」；修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後條文則為：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」經比較修正前、後，毒品危害防制條例第4條第2項規定，構成要件均未變更，然有期徒刑及罰金之刑度均較修正前提高；另毒品危害防制條例第17條第2項規定，參諸修正理由略以：「考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之。」，故爰修正第2項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。是比較新舊法之結果，均以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項等規定。
三、論罪科刑：
㈠、按大麻屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣。次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，以以逮捕、偵辦，因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯（最高法院106年度台上字第374號判決意旨參照）。本件被告為如事實欄一、㈡所示犯行部分，係因證人林恩用證稱其於10
8年9月11日即曾向被告購買大麻，且被告如事實欄一、㈠所示販賣大麻予證人林恩用之犯行，亦經本院認定明確，顯見被告自始即具有販賣第二級毒品以營利之主觀犯意，且客觀上已著手其販賣毒品犯行，惟因證人林恩用係配合警方查緝而無與被告進行毒品交易之真意，後續與被告聯繫毒品交易事宜僅為求人贓俱獲，伺機逮捕，且由警方埋伏到場之被告，雙方實際上未能真正完成交易行為，揆諸前開說明，被告就事實欄一、㈡部分所為僅構成未遂犯。是核被告就事實
一、㈠所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就事實一、㈡所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。
㈡、被告就事實一、㈠、㈡所示販賣大麻前，持有大麻之低度行為，應為其販賣大麻之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢、被告就事實一、㈡之部分，雖已著手實施販賣第二級毒品之犯行，惟未生販出毒品之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈣、被告上開所為販賣第二級毒品及販賣第二級毒品未遂等犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈤、按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯該條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。被告就本案之犯行，於偵查中按毒品危害防制條例17條第1項規定「犯第4條至第
8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，所謂供出毒品來源係指足資辨別其非屬共犯或共同正犯前手之特徵，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查，而適用該減刑規定，需供出毒品來源而查獲者（最高法院97年度台上字第1475號、98年度台上字第4062號、98年度台上字第3653號、98年度台上字第3391號判決意旨參照）。經查，本院函詢臺灣桃園地方檢察署、臺中市政府警察局刑事警察大隊有關被告是否有供出毒品上游乙節，經臺灣桃園地方檢察署於109年
5月6日以 桃檢俊生 108偵27887字第1099045958號函覆略以：有關本件追查上游部分已由臺中市政府刑事警察大隊另案報請臺灣臺中地方檢察署指揮偵辦等情，而臺中市政府警察局刑事警察大隊則於109年5月11日以中市警刑五字第1090015654號函覆略以：本大隊因被告汪子揚之供述，業於10
9年3月19日緝獲該毒品上手 盧志朋 等情，分別有前開函文（訴字卷，第35、59頁）在卷可按，足見本案已因被告所提供資訊而查獲其毒品來源盧志朋涉嫌販賣第二級毒品部分，則基於毒品危害防制條例第17條第1項之立法目的在於鼓勵被告提供情資，得以查獲正犯或其他共犯，以防範毒品氾濫之意旨，應認被告就本件之二次犯行，均有毒品危害防制條例第17條第1項之適用，自俱得依該項規定予以減輕其刑，並就販賣未遂部分依法予以遞減其刑。
㈥、又按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，其立法目的係為使犯該條例第4條至第8條案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對犯上開罪名之被告，於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事政策。所謂「自白」乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂（最高法院101年度台上字第473號判決參照）。經查，被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理中均坦承上開二次犯行（偵字第27887號卷，第7至11、73至75頁；訴字卷，第121、244頁），爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，皆減輕其刑，並皆依法予以遞減其刑。
㈦、至被告之辯護人雖就被告所犯之罪，請求依刑法第59條規定減輕其刑云云，然查：刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由時，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。是倘被告適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第1553號判決意旨參照）。然酌以本件被告就事實一、㈠、㈡所販賣之第二級毒品對社會治安危害非輕，其所為犯行並無特殊之原因與環境，在客觀上顯不足以引起一般同情，況本院審酌被告就事實一、㈠所犯販賣第二級毒品罪之犯行，業已適用毒品危害防制條例第17條第1項、第2項予以遞減輕其刑，且就事實一、㈡所犯販賣第二級毒品未遂罪之犯行，業已適用刑法第25條第2項減輕其刑，再依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項予以遞減輕其刑，故被告上開二次犯行均已無情輕法重之憾；且本件被告之犯罪動機、情節及犯後態度等情狀，誠屬刑法第57條於法定刑內為科刑輕重之標準，並非酌量減輕其刑之事由，是本件於客觀上尚難認足以引起一般人之同情，被告之犯罪情狀亦無顯可憫恕之處，自無援引刑法第59條規定予以酌減其刑之餘地，是辯護人此部分之主張，本院不予採之。
㈧、爰審酌被告正值青盛之年，不思努力進取，且明知毒品對於身心健康有莫大之戕害，竟為牟圖私利，而為本案販賣毒品之犯行，危害國民身心健康及社會風氣，惟念及被告犯後始終坦承犯行，並有悔悟之意，且事實一、㈡之部分未及販出毒品，尚未產生實質危害，暨其素行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑，以資懲儆。
㈨、又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行良好，而被告為本案犯行時尚值青年，此次應係一時失慮致罹刑典，犯後又坦認犯罪而有悔悟之意；本院審酌上開各情狀，認被告經此刑事偵審追訴程序及刑之宣告後，應能知所警惕，諒無再犯之虞，上開所宣告之刑應以暫不執行為適當，惟為督促被告日後確能深切記取教訓，爰依刑法第74條第1項第1款、第2項第4款之規定，併予宣告緩刑4年，並諭知被告應於本案判決確定之日起6個月內，向公庫支付15萬元，以勵自新。倘被告違反本院諭知之負擔而情節重大，足認此次緩刑之宣告難收其預期效果而有執行刑罰之必要者，檢察官尚得聲請撤銷本案緩刑之宣告，併此敘明。
四、沒收：
㈠、按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。扣案如附表編號㈠、㈡所示之第二級毒品大麻2包，屬查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，宣告沒收銷燬。其包裝袋於鑑驗後，仍包覆而有微量殘留，客觀上無法析離，亦應依前揭規定宣告沒收銷燬；至鑑定時經取樣鑑驗耗用之毒品，因已不存在，自無庸宣告沒收銷燬。
㈡、扣案如附表編號㈢所示之行動電話1支，係被告用於聯繫本案販賣第二級毒品事宜之物，業據被告供承在卷（偵字第00
000號卷，第8頁），且無刑法第38條之2第2項所列之情形，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。
㈢、次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。又因販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問販賣所得款項中何部分屬於成本，何部分屬於利潤。被告就事實欄一、㈠所示販賣大麻予證人林恩用而獲取3萬8,000元，此為被告之犯罪所得無疑，故上開款項雖未據扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、毒品危害防制條例第17條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第25條第2項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第74條第1項第1款、第2項第
4款，判決如主文。本案經檢察官王碩志、劉哲名提起公訴，檢察官李旻蓁到庭執行職務。
中華民國109年9月29日
刑事第十七庭審判長法官張明道
法官李思緯法官張英尉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官羅蓉中華民國109年9月29日附表：
┌──┬─────────┬──┬─────┬────────────────────────┐│編號│物品名稱│數量│沒收依據│備註│││││││├──┼─────────┼──┼─────┼────────────────────────┤│㈠│大麻│1包│毒品危害防│鑑驗結果：送驗煙草檢品2包均含第二級第24項毒品大│││（毛重52.84公克）││制條例第18│麻成分，合計淨重72.89公克，驗餘淨重72.86公克，│├──┼─────────┼──┤條第1項前│空包總重12.91公克）【鑑驗報告：法務部調查局濫用││㈡│大麻│1包│段│藥物實驗室108年11月13日調科壹字第10823024380號│││（毛重32.58公克）│││鑑定書】│├──┼─────────┼──┼─────┼────────────────────────┤│㈢│門號0000000000號行│1支│毒品危害防││││動電話（IMEI碼：35││制條例第19││││0000000000000號）││條第1項││││││││└──┴─────────┴──┴─────┴────────────────────────┘附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。