裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上訴字第988號刑事判決
裁判日期：民國107年09月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上訴字第988號上訴人即被告 林柏秀 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
7年度審訴字第561號，中華民國107年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106年度毒偵字第4136號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、上訴人即被告林柏秀（下稱被告）上訴意旨略以：㈠被告不諳法律，對於協商程序不了解，並且對於用第一級毒品部分，並無協商合意願受科處有期徒刑7月。㈡被告因結交損友，於106年9月11日施用第一級、第二級毒品，距上次（施用毒品）已有5年之久，且對他人未生危險或損害，被告犯後坦承犯行，態度良好；再者，被告家有未成年子女需賴被告扶養，被告於原審請求從輕量刑，以啟自新，詎原判決就此未詳加斟酌，遽予判處上訴人有期徒刑7月、3月，有違刑法第57條之規定。㈢退步言之，倘被告就施用第一級毒品部分，表示願受科刑逾有期徒刑6月，且未受緩刑之宣告，未選任辯護人，原審未指定公設辯護人或律師協助被告進行協商，遽予判決，顯然違背法令云云。
二、按第二審法院認為上訴有刑事訴訟法第362條前段法律上不應准許之情形者，應以判決駁回之，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第367條前段、第372條分別定有明文，且上開規定於協商判決之上訴準用之，刑事訴訟法第455條之11第1項亦有明文。次按刑事訴訟法第455條之10第1項規定：「依本編所為之科刑判決，不得上訴。但有第455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款所定情形之一，或協商判決違反同條第2項之規定者，不在此限。」而刑事訴訟法第455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款及同條第2項規定為：「有前條第2項之撤銷合意或撤回協商聲請者。」、「被告協商之意思非出於自由意志者。」、「被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以聲請協商判決者。」、「被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者。」、「法院認應諭知免刑或免訴、不受理者。」、「除有前項所定情形之一者外，法院應不經言詞辯論，於協商合意範圍內為判決。法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑、2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限。」因之，協商判決僅於有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款所定情形之一，或協商判決違反同條第2項之規定時，始得上訴，若無上開情形自不得上訴，倘提起上訴，則為法所不許，得不經言詞辯論，以判決駁回之。
三、經查：㈠被告因犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第
一、二級毒品罪嫌，經檢察官提起公訴，被告於原審行簡式審判程序中，對於檢察官起訴之犯罪事實認罪，原審詢問被告是否同意與檢察官進行協商程序，被告當庭表示同意，檢察官亦因被告為認罪之陳述，聲請本件進行刑度協商程序後，原審再詢問被告是否同意由原審指定公設辯護人協助被告進行協商程序，被告亦表示同意，原審乃同意檢察官之聲請，並指定公設辯護人協助被告與檢察官於審判外進行協商，以保障被告權益。待當事人雙方合意，原審改依協商程序而為判決，法官當庭對被告告知其認罪之罪名及其法定刑之刑度，並告知下列事項：「如適用協商程序判決，被告喪失受法院依通常程序公開審判之權利、保持緘默之權利、與證人對質或詰問證人之權利。協商判決除有刑事訴訟法第45
5條之4第1項第1、2、4、6、7款情形之一，或違反同條第2項之規定者外，原則上係不得上訴。」並向被告詢以：「是否瞭解上開規定，知道會因而喪失上訴權，而願依協商合意內容為判決？」被告答以：「是。」其後檢察官就協商合意內容表示：「被告施用第一級毒品，願受有期徒刑
7月之宣告。被告施用第二級毒品罪，願受有期徒刑3月之宣告，如易科罰金，得以新臺幣壹仟元折算1日」，被告、公設辯護人均表示：「如檢察官所述內容。」法官又訊問被告：「與檢察官達成協商合意是否出於自由意志？」被告則答以：「是。」等情，有原審審判筆錄在卷可稽（見審訴卷第53至55頁）。足見本件協商程序終結前，並無撤銷合意或撤回協商聲請，且係基於被告自由意志為之，被告所犯之罪復為得以聲請協商判決之罪；亦無被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實或有應諭知免刑或免訴、不受理之情形，而原判決所科之刑亦係於協商合意範圍內為之。且原審進行協商程序期間，曾指定公設辯護人 黃秋葉 協助被告，公設辯護人於審理期間，亦到庭表示意見，並於審判筆錄簽名（見審訴卷第52、54、56頁）。是被告稱原審未指定公設辯護人協助其與檢察官協商，即有誤會。再原審於進行協商程序前，已告知被告協商程序所生之法律效果，檢察官於審理程序期間，亦清楚表示與被告、公設辯護人協商結果如原判決主文所示，被告亦當庭表示協商結果為「如檢察官所述內容」，已如上述。是被告嗣後以其不諳法律，對於協商程序不了解，且對於用第一級毒品部分，並無協商合意願受科處有期徒刑7月；即使就施用第一級毒品部分，表示願受科刑逾有期徒刑6月，且未受緩刑之宣告，其又無選任辯護人，而原審未指定公設辯護人或律師，協助其進行協商，遽予判決，顯然違背法令云云，均非可採。
㈡按刑事訴訟法第七編之一規定之協商程序，所謂之協商，本
質上係一種條件之交換，當事人皆有其自己之考量。就檢察官而言，其重在國家刑罰之能否實現；就被告而言，則意在犯罪後如何量刑；而法院則係以中立之立場，依據卷證，審核協商之內容，如認合法、合理，即為協商判決，使「明案速判」，減輕法院案件負荷，並求被告儘早脫離訟累，復歸社會，以符訴訟經濟原則。故當事人既得以被告願受科刑之範圍或願意接受緩刑之宣告，進行協商，則協商程序顯係以被告之認罪換取國家刑罰權之讓步。而檢察官為避免刑罰所欲追求之公平正義蕩然無存，其與被告協商時，自不得同意與被告罪責顯不相當之刑（參檢察機關因應刑事訴訟法部分修正條文增訂協商程序辦理事項參考原則第三點第一項）；從而，倘已達成協商之合意，當足認當事人雙方就被告之犯罪事實、罪責輕重及其他法定加重、減輕事由已全盤納入考量。又協商既係一種條件交換，基於當事人處分主義，應予適度之尊重，法院經審核結果，認協商內容尚無違法或不當，並確認被告已知所認罪名、法定刑度及因適用協商程序所喪失之權利，而於協商合意範圍內為判決，當事人自應受其拘束，除有同法第455條之10第1項但書所示情形外，自不許再事爭執而提起上訴（最高法院103年度臺非字第102號判決意旨參照）。查，於本件協商程序中，檢察官表示：被告施用第一級毒品，願受有期徒刑7月之宣告。」被告、公設辯護人均表示：「如檢察官所述內容。」業如上述，則檢察官與被告協商刑度時，已就被告罪責輕重情形全盤納入考量，應堪認定。是被告以其因結交損友，於106年9月11日施用第一級、第二級毒品，距上次（施用毒品）已有5年之久，且對他人未生危險或損害，又犯後坦承犯行，態度良好，其有未成年子女需賴其扶養，而於原審請求從輕量刑，以啟自新，原判決就此未詳加斟酌，遽予判處其有期徒刑7月、3月，有違刑法第57條之規定，提起上訴，依上開說明，亦難認有理。
㈢此外，被告復未具體指出原審協商判決有刑事訴訟法第455
條之10第1項但書所列得提起上訴之事由，是本件原審協商判決並無得提起上訴之情形。
四、綜上所述，本件原審協商判決並無得提起上訴之情形，揆諸前開說明，依法不得上訴，被告提起上訴，為不合法，應予駁回，並不經言詞辯論逕行判決之。另按協商判決不得上訴於第三審法院，觀諸刑事訴訟法第455條之10（除合於該條但書規定情形外，不得上訴）、第455條之11第1項（上訴，未準用第三審章之規定）規定甚明（最高法院98年度臺上字第4727號、100年度臺上字第5834號判決意旨參照）。本件被告所犯施用第一級毒品之罪，雖係得上訴第三審之案件，惟依前開說明，協商判決不得上訴於第三審法院，是本件自不得上訴第三審法院，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之11第1項、第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國107年9月6日
刑事第六庭審判長法官李政庭
法官蕭權閔法官李炫德以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國107年9月6日
書記官劉甄庭