裁判字號：臺灣高等法院臺南分院106年上訴字第975號刑事判決
裁判日期：民國106年12月26日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決106年度上訴字第975號上訴人即被告 林敏堯 指定辯護人 宋錦武 律師上列上訴人即被告因強盜等案件，不服臺灣臺南地方法院106年度訴字第105號中華民國106年7月28日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方法院檢察署106年度營偵字第41、80、81號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林敏堯於民國105年11月16日23時1分許，騎乘000-000號機車（車主為林敏堯父親 林燦崑 ）行經臺南市○○區○○里○○路○○巷○號「○○美景大樓」外時，見該大樓1樓中庭內一張長型椅子角落上放置1只皮包，該皮包所有人 古佑 偵坐在長椅上講電話，認有可趁之機，竟萌生為自己不法所有之意圖，趁無人注意之際，徒手竊取該只皮包（內有現金新臺幣〈下同〉11,000元、金手環1條、金項鍊1條、三星牌手機1支、聯邦銀行信用卡1張、國泰世華銀行信用卡1張、 古佑偵 身分證1張），得手後迅速騎機車離開，其後取出該皮包內現金花用，該皮包及其內其他物品則丟棄新營往柳營急水溪橋下。 嗣古佑偵 發現前揭皮包遭竊報警，經警調閱「○○美景大樓」中庭內、外監視錄影畫面循線查獲上情。
二、林敏堯另意圖為自己不法之所有，於105年12月5日1時20分許，駕駛其稍早前（於同日0時許）在臺南市○○區○○街○○號張榮村住處外竊得之0000-00號自小客車（此部分經原審為不受理判決確定），前往臺南市○○區○○○路○段○○號統一超商，並頭戴鴨舌帽、臉戴口罩以為遮蔽，攜帶其所有客觀上足以對人之生命、身體構成威脅，可供兇器使用之水果刀1把作為工具，進入前揭便利商店後，持刀走向櫃檯搬動收銀機，經該超商店員 劉豐瑋 制止並詢問為何搬收銀機，林敏堯乃命劉豐瑋交出現金1,000元，以此客觀上足使一般人不能抗拒之脅迫方式，令劉豐瑋交付財物，劉豐瑋被迫應允並要林敏堯先到超商外等候，於劉豐瑋聯絡店長之際，林敏堯持刀再度進入超商，劉豐瑋立即取出1,000元，並在交付之際，趁隙奪下林敏堯所持之水果刀，林敏堯見狀隨即駕車逃離現場而未得逞。嗣劉豐瑋報案，經警在前揭超商扣得上開水果刀1把，並調閱前揭超商內、外監視錄影畫面而查獲上情。
三、案經臺南市政府警察局新營分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、本院審理範圍：本案上訴人即被告林敏堯（下稱被告）對原審判決有罪部分提起上訴；被告被訴加重竊盜部分，經原審判決不受理，則未經檢察官提起上訴而確定。是本案審理範圍僅限於原判決判處被告於105年11月16日普通竊盜及105年12月5日攜帶兇器強盜未遂部分之事實，合先敘明。
二、本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於傳聞供述證據，當事人於審判程序中均同意作為證據使用（本院卷第161頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法或不當取證，亦無顯不可信或證明力過低情事，均可認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力；非供述證據，均依法定程序取得，經合法調查程序，與待證事實間復具相當關聯性，無不得為證據情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告就犯罪事實一竊取被害人古佑偵皮包內財物及犯罪
事實二持刀喝令被害人劉豐瑋交付財物不遂等情，均坦認不諱，核與被害人古佑偵於警詢、告訴人劉豐瑋於警詢及原審審理時證述情節大致相符（警一卷第5至7頁、警三卷第3至5頁、原審卷第213頁），並有「○○美景大樓」中庭內、外監視錄影畫面擷取照片7張、臺南市○○區○○路、延平路等路段監視錄影畫面擷取照片3張、000-000號機車之車輛詳細資料報表1紙、統一超商監視錄影畫面擷取照片18張、該超商之現場照片6張、臺南市政府警察局新營分局扣押筆錄、扣押物品目錄表暨扣案物品照片各1份附卷可稽（警一卷第10至15頁、警三卷第25至29頁、第30至37頁、第40至44頁），復有扣案水果刀1把可佐，此部分事實應堪認定。
㈡被告辯護人辯護意旨以被告雖持水果刀恫嚇告訴人劉豐瑋交
付1,000元，惟劉豐瑋並未交出金錢，反而奪下被告手中持刀，顯然被告前揭犯行尚未使劉豐瑋達於不能抗拒之程度，被告如犯罪事實二犯行應不構成加重強盜未遂，僅係成立恐嚇取財未遂等語，固非無見。然強盜罪所謂「至使不能抗拒」，係指行為人所施用之強暴、脅迫等非法方法，在「客觀上」足使被害人喪失意思自由，並達於不能抗拒之程度者而言。至被害人是否已達於不能抗拒之程度，則應就客觀具體之情狀加以判斷，即行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度。申言之，強盜行為之被害人是否已達不能抗拒程度，應以行為人行為時所施手段之強弱程度，綜合當時之具體事實，依多數人之客觀常態情狀決之。亦即視該手段施用於相類似情況下，是否足使一般人處於不能抗拒之壓制程度而定，不以被害人主觀意思為準（最高法院105年度台上字第2309號判決意旨參照）。否則若以被害人主觀意思判斷是否已達「不能抗拒」之程度，則被害人之鎮定沈著、警覺機智等反應反而使被告獲得較輕之犯罪評價，無異使被告之犯行因個別被害人之應變能力較佳而獲得獎勵，諒非立法意旨所在。查被告手持之水果刀為金屬製材質，刀刃已開鋒，全長27.5公分，刀刃長15.5公分乙情，業經原審法院當庭勘驗無誤，有勘驗筆錄可稽（原審卷第112至113頁），足認該水果刀質地堅硬銳利，一般人持以揮砍即可用於殺傷用途，對人之生命、身體安全構成威脅，當屬具有危險性之兇器，被告持以犯案，顯然具有較強武力優勢。觀諸上述卷附監視錄影擷取照片，被告與店員劉豐瑋之體型差異不大，劉豐瑋當時赤手空拳，面對手持利刃之被告，兩人間又相距不遠，劉豐瑋遭傷害之風險不低。而案發當時正值深夜，一般人面臨遭武力殺傷風險復被喝令交付財物此威嚇情境下，當有若拒不配合或試圖反抗，恐遭歹徒持刀殺傷之疑慮，依社會通念判斷，均足抑壓一般人之意思自由至使無法抗拒。是被告持刀迫使劉豐瑋交付財物，主觀上其行為有制止劉豐瑋抗拒之意；客觀上此脅迫之手段，亦足以壓抑手無寸鐵之劉豐瑋不能抗拒，而失其意思自由，已達不能抗拒之程度。此由劉豐瑋面臨被告持刀恫嚇交出財物，當下即聯絡老闆告知遭搶，於被告再度進入超商時，即配合指令取出金錢以降低被告警覺性等作為，係恐遭被告殺傷疑慮下所為自保舉措，均足證明被告前揭持刀行搶行徑，客觀上已達抑壓一般人意思自由致使無法抗拒之程度至明。當不因劉豐瑋個人機警勇敢搶下水果刀致被告強盜行為未得逞之作為，逕認一般人立於其立場，亦有同等膽識與自信，即推認被告所為並未達使一般人不能抗拒之程度。故而，被告上開攜帶兇器強盜未遂犯行，事證明確，堪予認定。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。被告所辯，無非卸責之詞，難以憑採。
二、論罪科刑及駁回上訴之理由：㈠按刑法第330條之加重強盜罪，係以犯強盜罪而有第321條第
1項各款情形之一，為其構成要件。而刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。次按所謂強暴，係指直接或間接對於人施以暴力，即以有形之暴力行為強加諸被害人之身體而言；至所謂脅迫，係指以言詞或舉動要脅逼迫被害人之謂，不以言詞威嚇為唯一之方法，要在客觀上可使人發生恐怖觀念之行為，即足當之，至該人是否因而心生畏怖，則非所問（最高法院95年度台上字第2517號判決意旨參照）。復按刑法上強盜罪之既遂與否，應以行為人已否取得財物為區別標準（最高法院94年度台上字第4390號判決意旨參照）。查被告作勢攻擊告訴人劉豐瑋所使用之水果刀，依吾人生活經驗，乃鐵製材質，且可切削一定硬度之水果，倘朝人體攻擊，應足以使人受傷或致人於死，核屬兇器無誤。又告訴人於上揭時、地遭被告持刀行搶客觀上已達不能抗拒之程度，並遭強索金錢未果等事實，亦經認定如前。是核被告如犯罪事實一所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪；犯罪事實二所為，係犯刑法第330條第2項、第1項之攜帶兇器強盜未遂罪。又被告所犯上開2罪，犯意各別且行為互殊，應予分論併罰。
㈡刑之加重減輕部分：
被告前於98年間因搶奪、毒品案件，經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）以98年度訴字第1號、第1197號判決分別判處有期徒刑1年4月、1年、10月，並經同法院98年度聲字第2114號裁定應執行有期徒刑2年8月確定，入監執行後，於101年10月29日縮短刑期假釋出監；又於102、103年間因竊盜、搶奪、毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以102年度朴簡字第158號、臺南地院以102年度訴字第822、998號、103年度易字第513號判決分別判處有期徒刑3月、1年8月（更定其刑為1年9月）、6月（更定其刑為7月）、5月2罪，並經臺南地院以104年度聲字第720號裁定應執行有期徒刑2年8月確定，並與上開假釋被撤銷後之應執行殘刑9月3日、另件竊盜案所判處之拘役40日接續執行後，於105年8月23日執行完畢等情，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項之規定加重其刑。另被告已著手攜帶兇器強盜行為而未獲財物，其此部分犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並依法先加後減。
㈢駁回上訴之理由：
1.原審認被告上揭各犯行，均事證明確，依法論罪科刑，以被告之行為責任為基礎，審酌被告素行非佳，正值壯年、四肢健全，不思憑己力賺取財物，任意竊取他人財物，又在一般民眾經常出入之便利商店為強盜犯行，嚴重危害社會治安，惡性非輕，惟念其無蓄意傷人，犯後坦認犯行，態度尚可，兼衡被告與家人關係疏離、未婚、從事臨時工，經濟上偶有困難，但尚可支應生活所需、長期飲酒、服用鎮靜安眠藥、施用海洛因，經診斷為重度多重物質使用障礙症之家庭生活狀況、國中畢業之教育程度、中下智能之智識程度（原審卷第155、151頁精神鑑定報告）等一切情狀，分別量處被告有期徒刑7月、3年10月，定應執行刑有期徒刑4年2月。並說明⑴被告本件犯罪事實一竊盜犯行所得現金11,000元、金手環1條、金項鍊1條、三星牌手機1支，依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，併依同條第3項規定，追徵其價額。⑵犯罪事實二所用水果刀1把，則適用刑法第38條第2項前段規定予以沒收。核其認事用法，俱無違誤，量刑及沒收之宣告亦屬妥適。
2.被告上訴意旨雖以⑴原判決認定被告就犯罪事實二部分涉犯攜帶兇器強盜未遂與法有違；⑵被告因長期失眠、情緒差，有服用鎮靜安眠藥物FM2並飲酒等行為，致其心智功能明顯下降，對於現實情境的知覺患有障礙，時常因情緒控制不佳而有失控之情形存在。即使被告鑑定結果未達心神喪失或精神耗弱之程度，惟被告確屬多重物質使用障礙症，其嚴重程度為重度，並有憂鬱症之情形，且僅有國中程度，智能中下。被告也未傷害被害人劉豐瑋，本案犯行尚未發生危險或損害，其手段非兇殘，犯罪後也坦白認罪。其所犯加重強盜未遂罪之最輕本刑為7年以上有期徒刑，觀諸被告上揭犯罪情狀，在客觀上確足以引起一般之同情。原判決未予適用刑法第59條規定，尚嫌速斷，且量刑亦有過重之嫌為由，指摘原判決不當。惟查，被告深夜持刀喝令被害人交出財物，此舉顯已使被害人達於不能抗拒而構成加重強盜未遂罪，業經論述如上，被告辯稱僅成立恐嚇取財未遂罪云云，自非可取；又刑罰之量定係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於法定要件或範圍之內予以量定，客觀上並無明顯濫權之情形者，自不能遽認有過重或過輕之違誤。查原審判決業已審酌刑法第57條各款所列情況而分別就被告所犯普通竊盜罪及加重強盜未遂罪妥為量刑，業如前述。被告雖有憂鬱症，然原審已執為刑法第57條審酌量刑之事項，並說明不足據為刑法第59條法重苛刻之酌減理由，亦即原審實質上已就此部分詳為審酌在案，客觀上亦無明顯濫權情形。綜合上述，原審判決並無違誤或不當，本件被告提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡宗聖提起公訴，檢察官鍾和憲到庭執行職務。
中華民國106年12月26日
刑事第六庭審判長法官楊清安
法官林福來法官王慧娟以上正本證明與原本無異。
竊盜罪不得上訴。
餘如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記 官林峪 至中華民國106年12月26日附錄法條：
中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。