裁判字號：臺灣臺中地方法院95年易字第2427號刑事判決
裁判日期：民國95年11月29日
裁判案由：加重竊盜
臺灣臺中地方法院刑事判決95年度易字第2427號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因加重竊盜案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第13925號），本院判決如下：
主文甲○○共同攜帶兇器，毀越安全設備竊盜，未遂，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案之鐵剪壹支沒收。
事實
一、甲○○前於民國九十年間因犯竊盜案件，經本院判處有期徒刑六月確定。復於九十三年間因施用第一、二級毒品，經本院判處應執行有期徒刑一年確定，甫於九十四年七月四日執行完畢。詎猶不知悛悔警惕，復與姓名年籍均不詳綽號「 阿棋 」之成年男子，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於九十五年六月十六日凌晨三時許，由「阿棋」負責持其所有客觀上足供兇器使用之鐵剪一支與甲○○一起至臺中縣沙鹿鎮三角巷一號之「南斗宮」，先以上開鐵剪剪斷附加於紅色鐵門上之鋁製紗窗之安全設備，再自破洞處伸手踰越該紗窗破洞打開該鐵門之門閂打開鐵門，再開門走入「南斗宮」內，並接續破壞「南斗宮」內二樓左側木門之安全設備上之門鎖一個及玻璃一片、二樓右側木門之安全設備上之玻璃一片(以上門鎖、玻璃，均裝於門上為門之一部分)，並持該鐵剪破壞香油錢箱右上方鎖扣之「固定鎖座」(起訴書誤載為鎖頭，無積極證據足認確已失其一部或全部效用)，欲竊取其內之金錢時，因已為附近民眾發覺喊捉賊並圍堵住出口防止竊賊脫逃並報警處理，始未行竊得逞。嗣巡邏員警據報趕至現場將甲○○逮捕並在香油錢箱旁辦公桌下扣得上開鐵剪一支，至「阿棋」則已先行趁隙逃逸。
二、案經「南斗宮」管理人乙○○訴由臺中縣警察局清水分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○固對於上揭時地遭民眾圍堵而為警查獲之事實坦承不諱，惟矢口否認有何與「阿棋」共同行竊犯行，辯稱略以：伊係於為警查獲前約二、三個星期，在網咖認識「阿棋」，期間沒有經常聯絡，多是在網咖相遇，伊與「阿棋」並不熟。九十五年六月十六日凌晨二時許，伊在家中看電視時，「阿棋」打電話約伊前往「南斗宮」，伊依約步行約三十分鐘抵達「南斗宮」時，「阿棋」已在廟外，並開「南斗宮」正門讓伊進入廟內，「阿棋」叫伊等一下，並自行上樓，約一分鐘後「阿棋」即下來又叫伊等一下，並走出廟外，約三、四分鐘後，外面即突然有人喊說裏面在做什麼，是不是在當賊並說要報警，伊說好之後就走出來，伊並未在廟內跑來跑去云云。然查：(一)「南斗宮」附近民眾係於九十五年六月十六日凌晨三時許，聽見「南斗宮」內有人破壞門窗、鐵門及香油錢箱之巨大聲響，發覺有竊賊侵入廟宇，乃招呼民眾圍堵住出入口並報警處理，被告則在廟內四處逃竄，終為趕至之員警與民眾合力逮捕。且「南斗宮」大多是早上五點以後開門，到晚上八、九點左右關門，為免廟內物品遭竊，關門時均有上鎖等節，業據證人即告訴人乙○○、證人 陳榮輝 於警詢中證述明確，並有警察職務報告二份在卷可稽。(二)被告於警詢中先係辯稱：「阿棋」是於九十五年六月十五日十三時許，在電子遊藝場與伊約定叫伊於同年月十六日凌晨三時許至「南斗宮」找「阿棋」，伊不知「阿棋」為何要約伊於該時地見面，也不知「阿棋」要做何事。伊與「阿棋」在南斗宮碰面後，「阿棋」說他的東西在廟裏面叫伊一起進入廟內拿取，但伊剛進廟內沒多久，就聽到外面有人在喊抓小偷，「阿棋」拔腿就從「後門」跑掉了。且伊未看見「阿棋」在廟內行竊，是民眾發現香油錢桶有被破壞時伊才知道，因為伊「一進去」就聽到民眾喊抓賊，「阿棋」就跑掉了云云。嗣於本院行準備程序時先係改口辯稱：當天是「阿棋」於凌晨二時許，打電話予伊，問伊有沒有空，叫伊去廟裡幫忙搬東西，但沒有說要搬什麼東西，伊也沒有問，接到電話時伊在家中看電視，伊應允並請「阿棋」等伊一下，就走去廟裡找「阿棋」，到了廟裡約三時許，從伊家走至廟裏約半個小時左右。伊到廟裡時看到「阿棋」在廟外面並開廟的正門叫伊進去，伊進入廟內後「阿棋」即叫伊等一下，並自行上樓，約一分鐘後「阿棋」即下來又叫伊等一下，並走出廟外，約三、四分鐘後，外面即突然有人喊說裏面在做什麼，是不是在當賊並說要報警，伊說好之後就走出來。「阿棋」離開時手上且有拿東西云云。嗣於審理中則又改口辯稱：「(「阿棋」攜帶鐵剪到該處做何用？)我不知道，我也沒有問他。」、「(為何不會覺得奇怪？)沒有。」、「(以前有無去過這家廟？)不曾。」、「(當天是否第一次去廟裡？)是的。」、「(既然沒有去過，「阿棋」找你去，如何知道廟在哪裡？)他告訴我什麼路，我也是住在那裡附近，『我們曾經在廟裡前面喝酒』。」、「(當天進去廟裡作何事？)我問他為什麼喝酒要跑到裡面，我看「阿棋」手上拿著鐵剪，他告訴我等一下，他就出去，之後就有人來抓我，我當時在廟內角落蹲著等「阿棋」。」、「(「阿棋」叫你等一下，說要出去，有無說要出去做什麼？)沒有，他『從正面』出去。」、「(「阿棋」出去時，手上有無拿東西？)沒有。」、「(進去廟裡時，裡面情形？)當時是暗的，只有紅色昏暗燈光。」、「(供稱有詢問「阿棋」為何到廟，當時「阿棋」如何說？)他叫我不要管那麼多，他就出去了，叫我在那邊等，他並沒有說出去作何事，也沒說多久會回來。」、「(問為何那麼乖一個人在那邊等，而「阿棋」不知道什麼時候會回來？)我也不知道，他說要喝酒。」、「(喝酒到外面喝就好，為何偷跑進廟裡？)「阿棋」和我約好在那裡。」云云，核被告所辯先後明顯反覆不一。參之被告與「阿棋」迄至案發時既僅認識二、三個星期，期間不常往來，也不熟，則被告豈有因「阿棋」於凌晨二時許之一通電話，在不知「阿棋」約伊至「南斗宮」做何事情況下，步行約三十分鐘至「南斗宮」與「阿棋」會合之理？被告所辯顯與常情有違，尚難採信。(三)本院斟酌被告與「阿棋」迄至案發時止既僅認識約二、三個星期，期間不常往來，二人也不熟，多僅在網咖碰面，則「阿棋」端無單獨在上址南斗宮內為全部犯行完畢後，才打電話叫被告至現場。而被告亦端無在見到「阿棋」手持鐵剪情況下，輕信「阿棋」，任令「阿棋」先行離開，留伊一人於凌晨三時許，單獨在廟內等候不知何時返回之「阿棋」之理；上開犯行，如真均係「阿棋」一人所為，而與被告無涉，則被告又何須於遭民眾發覺後在廟內跑來跑去？又何以於警詢及審理中做出先後反覆不一之辯詞等一切情狀，認被告與「阿棋」間就上開加重竊盜未遂犯行間，顯確有犯意聯絡與行為分擔至明，被告所辯顯係事後卸責之詞，不足採信。(四)被告於九十五年六月十六日警詢及偵查中不要求警察或檢察官調閱廟內監視錄影帶，同日交保後，嗣於本院行準備程序時始要求調閱不存在之錄影帶後，經本院調查結果，南斗宮內雖裝有監視器，惟並未使用，故案發當時並無錄取任何影像，有警察職務報告一份在卷可按(見本院卷第四三頁)，附此指明。
(五)檢察官雖漏未認定被告與「阿棋」共同破壞「南斗宮」內二樓左側木門之安全設備上之門鎖一個及玻璃一片、二樓右側木門之安全設備上之玻璃一片(以上門鎖、玻璃，均裝於門上為門之一部分)部分，惟此部分事實業據乙○○於警詢中證述明確(見偵卷第二二頁)，復有該二木門之照片多張在卷可稽，且與經檢察官起訴部分具有實質上一罪關係，而為起訴效力所及，本院自應併予理。(六)綜上所述，被告所辯顯係事後卸責之詞，不足採信。此外，復有卷附之現場圖、現場照片計十五張及扣案之鐵剪一支可資料佐證。本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、按刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院七十九年臺上字第五二五三號判例要旨參照）。查本件扣案之鐵剪一支，在客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，有卷附之鐵剪照片及該扣案之鐵剪一支可考，核屬上開條款所稱兇器無疑。次按刑法第三百二十一條第一項第二款所謂毀越門扇係指毀越住宅、店舖或其他建築物（包括公寓、大廈內之各住戶或店舖）之門扇而言，至住戶內隔間各臥房之門扇縱裝有司畢靈鎖或其他自動鎖亦屬安全設備而非該條款所稱之門扇(最高法院七十五年度臺上字第八七三號判決、臺灣高等法院暨所屬法院七十二年度座談會刑事類第二八號結論意旨參照)。又被告毀壞紗窗、南斗宮內房門內之門鎖、玻璃之安全設備之行為，乃係竊盜之加重要件行為，自無成立毀損罪之餘地(最高法院八十三年度臺上字第三八五六號判決意旨參照)。是核被告所為，係犯刑法第三百二十一條第二項、第一項第二款、第三款之攜帶兇器，毀越安全設備竊盜未遂罪。被告已著手於竊盜犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第二十六條規定減輕其刑。被告與「阿棋」間，就上揭加重竊盜未遂犯行，具有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。查，被告前於九十年間因犯竊盜案，經本院判處有期徒刑六月確定。復於九十三年間因施用第一、二級毒品，經本院判處應執行有期徒刑一年確定，於九十四年七月四日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後五年以內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第四十七條規定(有關新舊法比較適用部分詳後述)，加重其刑。被告所犯加重竊盜未遂罪部分，同時具有加重及減輕事由，應依法先加後減。爰審酌被告年輕力壯，前已有竊盜前科，竟不思改過，仍冀圖不勞而獲，再為本案加重竊盜未遂犯行，及其犯罪之動機、目的、手段、犯罪後矢口否認犯行，態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案之鐵剪一支，係被告之共同正犯「阿棋」所有，業據被告於偵審中供明在卷，核屬供被告與「阿棋」共同犯罪所用之物，爰依修正前刑法第三十八條第一項第二款規定，予以宣告沒收。
三、查，被告行為後，刑法第二條、第二十八條、第四十七條、第四十一條，均於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日起施行，且(一)修正後刑法第二條第一項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，應逕行適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。(二)修正前刑法第二十八條：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為正犯。」與修正後同條：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為正犯。」之規定，二者在用語上固有不同，惟其修法理由乃在原「實施」一詞之範圍，在解釋上是否包括「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」存有爭議，為杜爭議，明白宣示本條不包括「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，但仍包括共謀共同正犯，乃將「實施」修正為「實行」，此觀諸立法理由說明即明，是此部分修正應無有利、不利於被告之問題，依修正後刑法第二條第一項前段規定，應適用行為時即修正前刑法第二十八條規定。(三)修正後刑法第四十七條第一項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，修正後刑法第四十九條規定「累犯之規定，於前所犯罪在外國法院受裁判者，不適用之。」，與修正前刑法第四十七條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，修正前刑法第四十九條規定「累犯之規定，於前所犯罪依軍法或於外國法院受裁判者，不適用之。」不同。且修正後刑法關於累犯之規定，其五年以內再犯之罪以故意犯為限，始應論以累犯，惟如前案係依軍法審判者，亦應論以累犯。修正前刑法關於累犯之規定，其五年以內再犯之罪以有期徒刑以上之罪（不分故意犯或過失犯），均應論以累犯，惟如前案係依軍法審判者，則不應論以累犯。且新舊法比較，應綜其全部之結果，而為比較，本案被告不論依新舊法規定，均應論以累犯，比較新舊法結果，修正後規定並無較有利於被告情形，故依刑法第二條第一項前段規定，本案關於被告是否構成累犯之適用，自應適用行為時之法律即修正前刑法第四十七條規定。(四)被告行為後，罰金罰鍰提高標準條例第二條業已刪除，而刑法第四十一條第一項前段關於易科罰金之折算標準已由舊法之銀元一百元、二百元、三百元修正為新臺幣（下同）一千元、二千元、三千元，因屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自有就新舊法規定比較之必要，經比較新舊法結果，以被告行為時之舊法較為有利於被告，是依修正後刑法第二條第一項前段之規定，本件應適用被告行為時之舊法即依修正前刑法第四十一條第一項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條之規定，諭知以銀元三百元即新臺幣九百元折算一日為易科罰金之折算標準。(五)刑法第三十八條第三項修正前規定：「第一項第二款、第三款之物，以屬於『犯人』者為限，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」，修正後雖規定為：「第一項第二款、第三款之物，以屬於『犯罪行為人』者為限，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」，惟此部分修正對被告而言本無有利、不利問題。且按沒收為從刑，與主刑有從屬關係，倘主刑與從刑均已修正，經依刑法第二條第一項就主刑比較結果，應適用最有利之修正前舊法時，依從刑附屬於主刑之原則，自不得就新舊法予以割裂適用，應一律適用修正前之舊法(最高法院九十年度臺上字第四五二六號、一七三一號判決意旨參照)，均附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項、修正前刑法第二十八條、刑法第三百二十一條第二項、第一項第二款、第三款、修正前刑法第二十六條前段、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。
中華民國95年11月29日
刑事第十庭審判長法官郭瑞祥
法官黃炫中法官江奇峰上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，上訴於臺灣高等法院臺中分院(須附繕本)。
書記官陳美年中華民國95年11月29日附錄論罪科刑法條全文：
刑法第三百二十一條：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦，或隱匿其內而犯之者。二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站、埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。