裁判字號：臺灣臺中地方法院95年訴字第2098號刑事判決
裁判日期：民國95年11月29日
裁判案由：加重強盜等
臺灣臺中地方法院刑事判決95年度訴字第2098號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○31歲民選任辯護人張運才律師上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第10847號），本院判決如下：
主文乙○○連續意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，累犯，處有期徒刑玖年，扣案之仿WALTHER廠PPK／S型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之具有殺傷力的改造手槍壹枝（槍枝管制編號第壹壹零貳零叁貳柒伍柒號，含彈匣壹個）、具直徑約柒點玖叁釐米金屬彈頭之改造子彈貳顆、黑色棒球帽壹頂、白色手套壹雙、行動電話貳支及木柄斧頭壹支均沒收。
犯罪事實
一、乙○○前因違反毒品危害防制條例案件，經本院分別判處有期徒刑1年、8月，並定其應執行刑為有期徒刑1月6月確定，接續其另違反毒品危害防制條例案件有期徒刑之執行，於民國93年7月31日縮短刑期執行完畢。詎乙○○仍不知警惕，基於意圖為自己不法所有之概括犯意，或與真實姓名年籍不詳、自稱「 陳志平 」之成年男子及另二名真實姓名年籍不詳之成年男子（為方便敘述，以下稱甲男、乙男），或與甲○○（強盜部分另經本院判處有期徒刑4年確定）及真實姓名年籍均不詳而綽號「 小川 」及自稱「 蔡春瑞 」之成年男子籌組強盜集團，而先後為下列強盜行為：
1、於94年10月11日上午9時許，由自稱「陳志平」之成年男子撥打電話至設於臺中市○○區○○路3段53號之 晟泰 當舖，向該當鋪員工丙○○佯稱欲典當汽車，可以電話聯絡等語，並留下門號0000000000號之手機號碼及04—00000000號市內電話號碼以供聯絡，丙○○不疑有詐，乃依此回撥門號0000000000號之手機與之聯繫，嗣雙方約定在臺中縣○○鄉○○路○○○號前會面交易，丙○○並獨自1人攜帶新臺幣（下同）900,000元開車前往，約於當日下午2時許抵達後，因該自稱「陳志平」之成年男子尚未到場，丙○○乃將車輛熄火停於路旁等候，乙○○、自稱「陳志平」之成年男子、甲男及乙男見狀，即結夥3人以上，以其中1人駕駛車號00—7307號自用小客車擋於丙○○車輛前方，及以其中1人駕駛另一不詳車號自用小客車附載乙○○、另一真實姓名年籍不詳之成年男子擋於丙○○車輛後方之分工方式，合力將丙○○車輛夾住，使之無從逃逸，並推由駕駛車號00—7307號自用小客車之2人及乙○○各持客觀上具有危險性，足資為兇器使用之斧頭1支下車（共3支，均未扣案），另一人則仍駕駛上開不詳車號之自用小客車在後伺機接應後，即由乙○○持斧頭1支，敲破丙○○車輛之左後方玻璃（此部分毀損部分未據告訴），並由此將斧頭伸入車內抵住丙○○之頸部，乙○○之另名同夥則趨前靠近丙○○車輛，示意丙○○搖下車窗，乙○○旋令丙○○將所攜之900,000元及車輛鑰匙交出，丙○○除因為乙○○持斧頭抵住頸部已不能抗拒外，復因其所駕車輛併已熄火，更無逃逸之可能，乃不得不從，依令而將其所攜之900,000元及車輛鑰匙交出，乙○○等人見已得手，乃將丙○○之眼鏡扯下，並隨即共同乘載前揭待命接應之車輛而逃逸離去。
2、於94年11月8日上午11時許，由自稱「蔡春瑞」之成年男子撥電話予晟泰當鋪，向職員丙○○佯稱有一輛賓士牌E350型式的汽車欲典當1,100,000元，相約在臺中縣○○鎮○○路28之1號前見面等語，因丙○○對該址不熟，自稱「蔡春瑞」之成年男子即要求丙○○行至臺中縣清水鎮國道四號清水交流道時，再打門號0000000000號之手機號碼或04—00000000號市內電話號碼聯絡，丙○○因上開遭強盜之經驗，已有警覺之心，乃細予觀察，發現該自稱「蔡春瑞」之成年男子所留之市內電話號碼，與其前次遭自稱「陳志平」之成年男子所強盜時，該自稱「陳志平」之人所留之市內電話號碼相同，乃懷疑應是同批歹徒，即向警方報案，並與自稱「蔡春瑞」之成年男子相約於同日下午2時30分許抵達臺中縣清水鎮國道四號清水交流道後再打電話聯絡碰面地點，丙○○即駕駛車號0000－00號自用小客車，由臺中市警察局第二分局偵查佐 蔡瑞堂 坐右前座，偵查佐 周天麟 坐右後座，偵查佐 唐世豪 坐後座中間，偵查佐 蔡清鋒 坐左後座，且蔡瑞堂、周天麟、唐世豪、蔡清鋒均身穿寫有「警察」字樣的制式防彈衣，其餘偵查隊長、小隊長及偵查佐共7人分乘3部車尾隨支援，於同日下午2時30分許抵達上開約定地點後，由丙○○撥打門號0000000000號手機號碼聯絡，依對方指示前往臺中縣○○鎮○○路28之1號，但丙○○找不到該址，遂將車停在臺中縣○○鎮○○路10之1號前，並打電話給自稱「蔡春瑞」之成年男子，約定雙方在該處見面。而乙○○、綽號「小川」之成年男子以甲○○所使用之門號0000000000號、0000000000號行動電話聯絡後，亦相約攜帶客觀上具有危險性，足資為兇器使用之木柄斧頭1支共乘車號00－0000號自用小客車前往該處，嗣於同日下午2時45分（起訴書誤載為下午2時30分）許，綽號「小川」之成年男子駕駛車號00－0000號自用小客車，由乙○○坐右前座，甲○○坐後座，結夥三人，突然自車號0000－00號自用小客車之左後方急駛至該車車前並擦撞該車之左前保險桿，再往前開一小段距離後停下，斜擋丙○○所駕駛之該車，甲○○即頭戴黑色棒球帽1頂，手戴白色手套1雙並持客觀上足以傷害人之生命、身體，可供兇器使用之木柄斧頭1支，從車號00－0000自用小客車之右後方下車，衝向車牌號碼0000－00號自用小客車朝左後車窗猛劈，而乙○○、綽號「小川」之成年男子共同超出與甲○○、自稱「蔡春瑞」之人結夥3人以上，攜帶木柄斧頭1支之加重強盜犯意聯絡，而基於共同持有亦客觀上具有危險性，足資為兇器使用之改造手槍、子彈之犯意聯絡，由綽號「小川」之成年男子將仿WALTHER廠PPK／S型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之具有殺傷力的改造手槍1枝（槍枝管制編號第0000000000號，含彈匣1個）內裝填直徑約7.93釐米金屬彈頭之改造子彈3顆（嗣因鑑驗試射滅失1顆，下同）等槍彈交予乙○○持有，並由乙○○持以下車指向車號0000－00號自用小客車的車頭，適蔡清鋒開門下車，該車之左後車窗始未被甲○○劈破，而僅有裂痕（此部分毀損部分未據告訴），蔡清鋒身穿寫有「警察」字樣的制式防彈衣下車後，即對著甲○○大喊「警察，不要動」等語而表明身分（甲○○嗣另單獨對於依法執行職務之公務員蔡清鋒、蔡瑞堂施強暴之部分，因與乙○○無關，爰不併予論敘；甲○○妨害公務部分，另經本院判處有期徒刑1年，連同前揭強盜部分之有期徒刑4年，應執行有期徒刑4年10月），蔡瑞堂迅速從右前座下車，亦大喊「警察，不要動」等語而表明身分，並對空鳴槍一發示警，且往前注意乙○○退回車號00－0000號自用小客車之舉動，此時甲○○因丟擲木柄斧頭攻擊蔡瑞堂，而先後遭蔡瑞堂、周天麟、蔡清鋒等開槍射擊。此時，乙○○則傖遑奔入車號00－0000號自用小客車內，雖及時由綽號「小川」之成年男子開車搭載趁隙逃逸，然於逃逸過程中，乙○○仍因慌亂而將前揭改造手槍、子彈掉留於現場。甲○○則跑步約30至40公尺後，為蔡清鋒、蔡瑞堂制伏而當場查獲，甲○○與乙○○、綽號「小川」結夥三人以上攜帶兇器強盜之犯行始未得逞，並經警扣得甲○○所有供犯罪所用之黑色棒球帽1頂、白色手套1雙、行動電話2支；及乙○○、綽號「小川」、自稱「蔡春瑞」之成年男子所有供犯罪所用之木柄斧頭1支；及門號0000000000號、0000000000號之SIM卡各1張，及前開改造手槍、子彈。
二、案經臺中市警察局第二分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」刑事訴訟法第159條第1項雖定有明文；惟按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」、「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。
」同法第159條之1第2項、第159條之5亦分別定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。而查本件證人 黃魚 、證人即同案被告甲○○於警訊中之證述，暨證人甲○○、 洪世美 、丙○○於偵訊中之證述，及證人黃魚於警訊中所出具之贓物認領保管單，依卷證所示，其等作成之狀態，並無違背其等個人意思而為陳述，或其他違法取供之情形，證人丙○○、洪世美於偵訊時並均經檢察官諭令具結（見95年度偵字第1593號偵查卷第21頁、第51頁），其等證詞之憑信性更已獲擔保，被告、辯護人對證人黃魚、甲○○、洪世美上開所述，於本院審理中復不爭執其之證據能力及真實性（見本院卷第41頁、第63頁），足認均無顯不可信之情況，依前述同法第159條之1第2項、第159條之5規定，自有證據能力。被告、辯護人辯稱證人丙○○前揭於偵訊中所為之證述無證據能力云云，要係誤會，不可取信。
二、再按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。刑事訴訟法第158條之3定有明文。本件證人丙○○於警訊中之證詞未經具結，被告、辯護人於本院審理中復已陳明證人丙○○於警訊時之證述內容無證據能力（見本院卷第41頁），即表示反對將此等傳聞證據納入本件證據資料中，依上開規定，並參諸前揭一所示說明之反面解釋，證人丙○○於警訊中之證詞即無證據能力。
貳、實體部分：
一、有罪部分：
（一）訊據被告乙○○雖坦承於94年11月8日下午2時30分許，與證人甲○○搭乘由綽號「小川」之成年男子所駕駛之車號00－0000號自用小客車至臺中縣○○鎮○○路10之1號前，並將車號00－0000號自用小客車斜擋住證人丙○○所駕駛之車號0000－00號車輛前方，再推由證人甲○○頭戴黑色棒球帽1頂，手戴白色手套1雙並持木柄斧頭1支下車，持該支斧頭朝證人丙○○車輛之左後車窗砍1下，且其亦隨同證人甲○○之後下車，惟證人蔡瑞堂等即表明係警察，並朝其等開槍射擊，其乃旋即退回車上，由綽號「小川」之成年男子接應逃逸等情不諱，惟矢口否認有何結夥3人以上攜帶兇器強盜，及共同持有改造手槍、子彈之犯行，辯稱：94年10月11日上午9時許，其係在沙鹿某市場內賣菜，此業經證人戊○○到庭證述甚詳，其自不可能同時分身在臺中縣○○鄉○○路段強盜證人丙○○之財物，證人丙○○指認係遭其強盜，應該係誤認；又94年11月8日那天係綽號「小川」之成年男子要與人打架，邀其同行助陣，其應允後，又轉邀約證人甲○○同行，並共同乘坐由綽號「小川」之成年男子所駕駛之車號00－0000號自用小客車出發，待車抵臺中縣○○鎮○○路10之1號前時，綽號「小川」之成年男子向其及證人甲○○示意對象應該就是乘坐證人丙○○上開之車輛，甲○○才衝下車持斧頭敲破證人丙○○車輛之左後車窗，但證人蔡瑞堂卻突然表明係警察等語，其嚇一跳，就趕快上車逃逸，從頭到尾其都沒有看到前開槍、彈，更不知有該等槍、彈之存在云云。
（二）本院查：
1、扣案之改造手槍、子彈等，經送往內政部警政署刑事警察局鑑驗後，認（一）送鑑改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號第0000000000號）係仿WALTHER廠PPK／S型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；（二）送鑑子彈3顆，認均係具直徑7.93釐米金屬彈頭之土造子彈，經採樣1顆試射（該顆子彈因此滅失），可擊發，認均具殺傷力；有該局94年12月5日刑鑑字第0940179787號槍彈鑑定書1份在卷可憑，足認扣案之改造手槍、子彈均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管禁止持有之物。
2、前揭證人丙○○如何於94年10月11日上午9時許，接獲自稱「陳志平」之成年男子之典當車輛電話，而與之相約在臺中縣○○鄉○○路○○○號前會面交易，乃攜帶900,000元獨自1人開車前往，及於當日下午2時許抵達，並將車輛熄火停於路旁等候之際，如何遭被告乙○○及其3名同夥分別駕駛2部自用小客車予以前後包夾，被告乙○○又如何夥同其中2名同夥各持斧頭1支下車後，再持持斧頭，敲破證人丙○○車輛之玻璃，將斧頭抵住證人丙○○之頸部，致使證人丙○○因而不能抗拒，而依被告乙○○之令交出所攜之900,000元及車輛鑰匙等事實；及又如何因前次遭強盜財物之經驗，而於94年11月8日上午11時許，根據自稱「蔡春瑞」之成年男子所留之電話資料，研判係同夥歹徒再度佈局強盜，乃向警方報警求援，及續如何由警員蔡瑞堂、蔡清鋒等陪同安排，共同駕車至臺中縣○○鎮○○路10之1號前等待自稱「蔡春瑞」之成年男子，暨被告乙○○、證人甲○○等如何於駕車急駛而至後，由被告乙○○持扣案前開槍、彈下車指向證人丙○○、蔡瑞堂等所乘坐之車輛車頭，證人甲○○持木柄斧頭1支攻擊其等所乘車輛，暨嗣又如何因蔡瑞堂、蔡清鋒等表明係警察身份，並向被告乙○○、證人甲○○開槍射擊，乃順利當場逮獲證人甲○○，至被告乙○○則遺留前揭扣案之槍、彈於現場後，由同夥趁隙接應離去等事實，業據證人丙○○於偵訊、本院95年訴字第145號案件審理（下稱另案審理）時暨本院審理時結證甚詳，核與證人蔡瑞堂於另案審理及本院審理中、證人蔡清鋒於另案審理中證述如何接獲證人丙○○之報案，乃進而陪同證人丙○○同行，並因此查獲本案等經過事實，證人甲○○於另案審理及本院審理中供證如何遭警查獲等經過事實，及被告乙○○前揭自白不諱部分之內容相符，再參之證人丙○○、蔡瑞堂及蔡清鋒均與被告乙○○互不相識，僅因本案始偶然充為證人，併據證人丙○○、蔡瑞堂、蔡清鋒及被告乙○○所述甚詳，衡諸常情，證人丙○○、蔡瑞堂、蔡清鋒即無捏詞攀誣被告乙○○，而自陷偽證或誣告等罪責之必要，及參以證人丙○○因受被告乙○○持斧頭抵住頸部、喝令交付財物，而與被告乙○○近身照面、交談，因而對於被告乙○○之相貌記憶深刻，乃得於本院審理中指認犯嫌係被告乙○○，與常情不悖等情綜合以觀，復佐以有前開查獲物品扣案可稽，及車號00—7307號、KP－3771號自用小客車之車籍竊盜資料查詢單、車籍作業系統查詢、照片、刑事案件證物採驗紀錄表、車輛失竊（尋獲）電腦輸入單、門號0000000000號、0000000000號、000000000號行動電話通聯調閱查詢單及本院95年度訴字第145號判決書等附卷可佐，堪認證人丙○○、蔡瑞堂、蔡清鋒、甲○○等前揭證述內容，確與事實相符，自可採為被告論罪科刑之依據。
3、被告雖以前詞置辯，並證人甲○○、戊○○亦先後到庭分別證述予以附和在卷。且前開扣案槍、彈曾經警試圖採集其上是否有殘留之指紋，惟無所獲，此有刑事案件證物採驗紀錄表、內政部警政署刑事警察局94年12月27日刑紋字第0940195761號函送之鑑定書、及臺中市警察局94年12月30日中市警刑字第0940073899號函文各1紙附卷可相互對照。但：
⑴被告乙○○如何於前揭犯罪事實欄一、2所示時、地，持
扣案之槍、彈下車指向證人丙○○、蔡瑞堂所乘坐之車輛車頭等事實，業經前述甚詳，爰不贅敘，是被告乙○○辯稱未持槍過云云，顯非事實，自不可信。又證人甲○○持斧頭下車攻擊證人丙○○之車輛前，被告乙○○除交付斧頭予證人甲○○外，復另交付白色手套1雙囑證人甲○○載上，以防殘留指紋遭警查獲一節，亦經證人甲○○於另案審理中供證甚詳，復有白色手套1雙扣案可證，則被告乙○○既知於事先妥為準備，並於作案前際再叮囑證人甲○○適當防備，以免殘留指紋遭警查獲，衡諸常情，其自不可能自己毫不防備，致予警方以指紋查人之機會，是其必當有所防範，乃該等槍、彈上因而未採獲被告乙○○之指紋，亦無非被告乙○○之防範有方，自不足奇，尚不能佐引為有利被告乙○○之認定。
⑵又茍係找人打架，當會先行辨識對象是否無誤後，再行出
手，以免人別錯誤徒增糾紛，然觀之證人甲○○於上開犯罪事實欄第一、2所示時、地，在綽號「小川」之人將車號00－0000號自用小客車停住後，即馬上衝到車號0000－00號自用小客車旁，不待該車之人下車，隨即以木柄斧頭1支朝左後車窗砍下，及被告乙○○亦隨之下車持槍指向證人丙○○等車輛等接連之舉動，顯見證人甲○○、被告乙○○應係急欲砍破車窗後控制對方，或嚇阻對方依令行動，並伺機接應證人甲○○，是以其等舉止，應非僅找人打架而已，當係有控制他人行動自由之意。故被告乙○○辯稱：當天係小川邀其及證人甲○○去找人打架云云，顯與經驗法則不符。再證人丙○○於94年11月8日前往臺中縣○○鎮○○路10之1號前，係因於稍早接到自稱「蔡春瑞」之成年男子欲以1,100,000元之代價典當賓士牌E350型式的汽車，是在正常情況下，證人丙○○本會攜帶巨額現款前往辦理典當事宜，且證人甲○○於另案之94年11月9日第1次警詢時坦承：被告乙○○在車上有用行動電話與對方聯絡等情，顯見被告乙○○、證人甲○○當知其前往上址之目的，係為強盜他人財物甚明。況被告乙○○、綽號「小川」之成年男子夥同證人甲○○一同抵達上址後，證人甲○○即持木柄斧頭1支劈砍證人丙○○所駕駛車輛之左後車窗，被告乙○○亦持扣案之前開槍、彈下車指向證人丙○○之車輛，而接續對證人丙○○實施強暴之犯行，此有照片7張在卷可稽，且有黑色棒球帽1頂、白色手套1雙、木柄斧頭1支及前揭槍、彈等扣案可證，惟幸經證人丙○○事先報警偕同警員到場始未遂，是被告乙○○與證人甲○○、自稱「蔡春瑞」及綽號「小川」之成年人間，就前述犯罪事實欄第一、2所示之犯行，確事前有犯意聯絡且有行為分擔，應堪認定。被告乙○○、證人甲○○稱係要去打架云云，顯非事實，不可相信。
⑶證人戊○○雖於95年11月15日本院審理時到庭結稱：被告
乙○○自94年7月開始至同年11月10幾日，都跟其在沙鹿某菜市場內一起工作，被告乙○○賣菜，其賣水果，工作時間自凌晨2、3時起至下午4時許止，其確定被告乙○○94年9月19日、94年10月3日、94年10月11日、94年11月3日、94年11月8日確實都是跟其一起工作，因為被告乙○○自94年7月開始至同年11月10幾日止，期間每天都是跟其一起上班、批貨，其並幫忙補貨，被告乙○○從來沒有休息停工過云云。而按一般人之記憶有限，若非特殊事件，顯無從就日常生活之諸多細節，詳予記憶，遑論係時已年餘以上之事情，然證人戊○○卻可於本院審理中詳予論敘其在1年多前每日與被告乙○○相處工作之點滴細情，所為已超乎常人所能理解，其證述內容，已非無疑，且被告乙○○於94年11月8日下午，係與證人甲○○等在臺中縣○○鎮○○路28之1號前，已經前述甚詳，衡情被告乙○○顯不可能同時又分身在臺中縣沙鹿鎮與證人戊○○一起工作，是證人戊○○所述被告乙○○於94年11月8日確實都是跟其一起工作云云，即非事實，不可取信。且徵之證人戊○○對於較近之94年11月8日所發生之事實，記憶已有所誤，則證人戊○○對於時日更為久遠之於94年10月
11日所發生之事實，又何可能記憶翔實？此觀諸被告乙○○於本院審理時亦不諱稱證人戊○○記憶有誤等語，猶足為證，是證人戊○○結稱被告乙○○於94年10月11日凌晨2時起至下午4時許止，係在沙鹿鎮某市場內賣菜云云，無非臨訟屈附之詞，要不可信，更不能為有利被告乙○○之認定。
4、綜合上情，被告乙○○前開辯詞，顯係砌詞卸責之語，不足採信。本案事證明確，被告乙○○上揭強盜、未經許可持有改造手槍、子彈之犯行，洵堪認定。至被告乙○○於本院審理另聲請將扣案之槍、彈送驗採集指紋，以證明其未持槍過云云，惟前揭扣案之槍、彈業經警方鑑驗無殘留指紋，且縱該等槍、彈上未採獲被告乙○○之指紋，亦不足以為有利被告乙○○之認定，均如前述，本院審認前情及卷附訴訟證據資料，認被告乙○○此部分所請，除係屬重複之調查外，亦與本案實體事實之認定無實益，更延滯訴訟之進行，核非必要，爰予以駁回。併此指明。
二、被告乙○○行為後，刑法業於94年1月7日修正，同年2月2日公布，於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後即現行刑法第2條第1項定有明文。又按比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，此有最高法院95年5月23日第八次刑庭會議決議第一、(四)則可資參照：
（一）槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏手槍罪，法定刑需併科新臺幣7,000,000元以下罰金，而同條例第12條第4項寄藏子彈罪，法定刑則需併科新臺幣3,000,000元以下罰金。而據修正後刑法第33條第5款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，此項規定，依刑法第11條前段規定，適用於槍砲彈藥刀械管制條例，是依修正後之法律，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏手槍罪，及同條例第12條第4項寄藏子彈罪所得科處之罰金刑最低為新臺幣1,000元；然依被告乙○○行為時之刑罰法律，即修正前刑法第33條第5款規定之罰金最低額1元，上開2罪之罰金刑最低額均僅為銀元1元，若換算為新臺幣，亦僅為新臺幣3元。因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，自應以被告乙○○行為時關於併科罰金刑之法律較有利於被告乙○○。
（二）被告乙○○行為後新法業已刪除連續犯、牽連犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告乙○○之行為時法律即舊法論以連續犯、牽連犯。
（三）綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項前段、但書規定之「從舊從輕」原則，因被告乙○○所犯，雖依修正前刑法第33條第5款規定，其法定得予科處之罰金刑最低額度較低，但因本件未對被告乙○○併科罰金，對被告乙○○不生實質之影響，而依修正前刑法第55條牽連犯、第56條連續犯之規定，對於被告乙○○較有利，綜其全部罪刑之比較，本件自應一體適用被告乙○○行為時之法律，即修正前刑法之相關規定予以論處。
三、按所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例意旨參照）。而被告乙○○於94年10月11日與另2名同夥於強盜時所各持之斧頭1支，其斧端係堅硬材質所打造之器具，此由被告乙○○持之輕易即可敲破證人 陳文棋 車輛之玻璃即可明證，自為足以傷害人之生命、身體之兇器。又被告乙○○於94年11月8日強盜時所持之前揭槍、彈均具有殺傷力，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管禁止持有之物，已如前述，而證人甲○○同時所持之斧頭1支，其斧端係鐵質所打造之堅硬器具，此由證人甲○○持之輕易即可敲裂證人陳文棋車輛之玻璃可為證明，復有該斧頭之照片在卷可參，均足認前開槍、彈、斧頭為足以傷害人之生命、身體之兇器。是核被告乙○○於94年10月11日所為係犯強盜既遂而有刑法第321條第1項第3、4款之情形，應論以同法第330條第1項結夥3人以上攜帶兇器強盜既遂罪；於94年11月8日所為係犯強盜未遂而有刑法第321條第1項第3、4款之情形，應論以同法第330條第2項、第1項結夥3人以上攜帶兇器強盜未遂罪，及槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同法第12條第4項未經許可寄藏子彈罪。再按刑法分則或刑法特別法中規定之結夥2人以上或3人以上之犯罪，應以在場實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內，最高法院23年上字第2752號、46年臺上字第531號判例意旨可資參照。本案於94年11月8日下午在臺中縣○○鎮○○路10之1號，有被告乙○○、證人甲○○、綽號「小川」之成年男子在場實施強盜犯行，自符合結夥3人以上之要件，然公訴人認為被告乙○○此部分所犯加重強盜未遂之犯行，僅有刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器情形，而漏論同條項第4款之結夥3人以上情形，容有未洽，併此指明（僅係加重條件之增加，尚無變更起訴法條之問題）。被告乙○○於94年10月11日所犯之罪，與自稱「陳志平」之成年男子及甲男、乙男間，有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。被告乙○○於94年11月8日所犯結夥3人以上攜帶兇器強盜未遂罪，與證人甲○○、綽號「小川」及自稱「蔡春瑞」之成年人間，有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯（自稱「蔡春瑞」之成年人未在場實施或參與分擔實施犯罪，係共謀共同正犯，惟在場實施者有被告乙○○、甲○○、綽號「小川」之人，依前揭最高法院判例意旨，仍成立結夥3人之加重條件）。又被告乙○○於94年11月8日槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同法第12條第4項未經許可寄藏子彈罪，與綽號「小川」之人間，有犯意聯絡、行為分擔，亦均為共同正犯。被告乙○○以一行為同時地持有改造手槍及子彈，觸犯前述2罪名，為想像競合犯，應依修正前刑法第55條前段之規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。被告乙○○先後2次結夥3人以上攜帶兇器強盜犯行，時間密接、犯罪基本構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定，從一重論以結夥3人以上攜帶兇器強盜既遂罪，並加重其刑。
被告乙○○前述所犯未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪與連續結夥3人以上攜帶兇器強盜既遂罪間，有方法、目的之牽連關係，應依修正刪除前刑法第55條後段牽連犯之規定，論以牽連犯，並從一重之連續結夥3人以上攜帶兇器強盜既遂罪處斷。被告乙○○前因違反毒品危害防制條例案件，經本院分別判處有期徒刑1年、8月，並定其應執行刑為有期徒刑1月6月確定，接續其另違反毒品危害防制條例案件有期徒刑之執行，於93年7月31日縮短刑期執行完畢等事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表等可查，其受有期徒刑執行完畢後，於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並遞加重其刑。爰審酌被告乙○○正值青壯，不思循正軌謀求生活之資，竟藉以結夥3人以上攜帶兇器強盜獲利之心態可議，並造成證人丙○○精神驚嚇，及晟泰當鋪之財產損害甚鉅，且犯後飾詞卸責，態度欠佳，益見其毫無悔悟之意，另審酌槍、彈氾濫之情形將影響社會之治安，被告乙○○明知持有槍彈係違法行為，竟仍持槍犯案，及證人 李燈 就所參與之前述結夥3人以上攜帶兇器強盜未遂罪，業經本院判處有期徒刑4年確定及被告乙○○犯罪之手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、扣案之仿WALTHER廠PPK／S型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之具有殺傷力的改造手槍1枝（槍枝管制編號第0000000000號，含彈匣1個），及具直徑7.93釐米金屬彈頭之土造子彈2顆，核係違禁物，不問屬於犯人與否，均應依修正前刑法第38條第1項第1款規定，予以宣告沒收（沒收係屬執行事項，不生新舊法比較之問題，最高法院24年上字第5292號判例可資依循）。至於前揭經試射鑑定具有殺傷力之具直徑7.93釐米金屬彈頭之土造子彈1顆，因經試射擊發，僅餘彈殼，即已失去子彈之功能，為廢棄物，非屬違禁物，自毋庸予以宣告沒收。另扣案之黑色棒球帽1頂、白色手套1雙，為共犯甲○○所有，用以掩飾相貌、避免遺留犯罪跡證，係供其與被告乙○○、綽號「小川」、自稱「蔡春瑞」之成年男子共犯加重強盜未遂罪所用之物，而行動電話2支，係證人甲○○所有供與被告乙○○、綽號「小川」、自稱「蔡春瑞」之成年男子聯絡共犯加重強盜未遂罪所用之物，爰均依刑法第38條第1項第2款之規定，併予諭知沒收；扣案之木柄斧頭1支，為被告乙○○、綽號「小川」、自稱「蔡春瑞」之成年男子所有並交付共犯甲○○共犯加重強盜未遂罪之用，亦應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。再扣案之膠柄斧頭一支，就此部分因無法證明被告乙○○有參與94年11月4日之加重強盜未遂犯行（詳如後述），依從刑附屬主刑原則，亦不得於本案諭知沒收。又門號0000000000號、0000000000號之SIM卡各1張，均屬電信公司所有，非為被告所有，自亦不得為沒收之宣告，附此說明。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○另與證人甲○○及綽號「小川」之成年男子，共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，先分別於某日在臺中縣○○鎮○○路○○○巷○○號，及於94年11月8日某時在臺中縣○○鎮○○街○○○巷口趁無人注意之際，陸續竊取證人洪世美所有之車號00－0000號自用小客車及證人黃魚所有之車號00－0000號自用小客車，得手後即連續攜帶可供兇器使用之斧頭、具有殺傷力之改造手槍犯前揭犯罪事實欄所示之犯行，並承同一加重強盜之概括犯意，於94年11月4日上午9時許，另自稱「 王鈞檳 」撥電話予晟泰當鋪，偽稱有車將典當550,000元，請電話聯繫云云，證人丙○○不疑有他，仍回撥相約，證人丙○○即於同日上午11時許，駕車在臺中縣○○鎮○○○街○○○巷○○號前等候，不久被告乙○○等人所駕駛車號不詳之車輛到來，便從前面擋住證人丙○○之車輛，然後下車持拿膠柄斧頭1支作勢要敲證人丙○○車輛之車窗，惟因證人丙○○有所警覺，立即發動車輛後退，僅趁其前行時，以膠柄斧頭1支射進其車輛右前面之擋風玻璃而未得逞，因認被告乙○○此部分行為另涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪、同法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪嫌云云。
二、惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例可資參照。
三、公訴人認被告乙○○涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪，及前揭94年11月4日之同法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪嫌，無非係以證人黃魚於警詢時之指述及證人洪世美於偵查時之證述，及證人丙○○於偵訊及另案審理時之證述等為其論據。訊據被告乙○○於本院審理中則堅詞否認有何竊取證人洪世美、黃魚所有之自用小客車，亦否認曾於94年11月4日強盜丙○○財物未遂之情事，辯稱：其沒有竊車，亦沒有強盜丙○○之財物等語。
四、本院查：
（一）就竊盜部分：依據證人洪世美於偵查中之證言、證人黃魚於警詢之指述及於本院審理時之證詞，暨車號00－0000號自用小客車之汽車機車失竊受理報案暨尋（破）獲證明單1紙及證人黃魚出具之車號00－0000號自用小客車的贓物認領保管單1紙，僅可證明證人洪世美遲於94年10月14日晚間6時許發現其所有之上開自用小客車失竊，及證人黃魚遲於94年11月8日下午4時45分許方發覺失竊之事實，並無其他證據可資證明被告乙○○有參與行竊或事前共謀竊盜之行為（本件被告乙○○縱曾利用上開2輛自用小客車犯前述加重強盜犯行，但依本件卷附資料所示，亦查無證據證明被告乙○○有收受贓物等情事，本院自無從併予審究，併此指明），是公訴人遽認被告乙○○竊取上開2輛自用小客車云云，尚嫌速斷。
（二）就94年11月4日加重強盜未遂部分：證人丙○○於本院審理時具結證稱：被告乙○○並無參與94年11月4日攜帶斧頭強盜之行為等語屬實，且被告乙○○亦否認有參與此次犯行，而當日扣得之膠柄斧頭1支，雖採得掌紋1枚，然經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，因紋線模糊特徵點不足而無法比對一節，有前揭卷附刑事案件證物採驗紀錄表、內政部警政署刑事警察局之鑑定書、臺中市警察局函文及照片5張存卷可參，是亦無法證明該支斧頭係由被告乙○○持之前往犯罪，此外，亦查無其他積極證據可資證明被告乙○○有參與該次犯行，是被告乙○○辯稱：其未參與該次犯行等語，洵屬可採。
（三）綜上，依公訴人所舉之證據，均難認定被告乙○○有竊取證人洪世美所有車號00－0000號、證人黃魚所有車號00－0000號自用小客車之行為，及於94年11月日攜帶兇器強盜證人丙○○未遂之情事，再遍觀偵查全卷，亦未能發現其他確切之證據足以證明被告乙○○有上開犯行，本諸罪疑唯輕原則，本院認以現有證據尚無法形成被告乙○○有上開犯行之明確心證，揆諸前揭規定，本應就此部分對被告乙○○為無罪之諭知，然因公訴人認此部分與前開經認定被告乙○○有罪部分，分別有牽連犯或連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項、（修正刪除前）第56條、第330條第1項、第55條、（修正前）刑法第47條、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務中華民國95年11月29日
刑事第14庭審判長法官楊真明
法官陳葳法官林世民上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
書記官紀俊源中華民國95年11月29日附錄本案論罪科刑法條刑法第330條：
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣10,000,000元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣10,000,000元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣10,000,000元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7,000,000元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣5,000,000元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣3,000,000元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7,000,000元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣3,000,000元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。