裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上訴字第1326號刑事判決
裁判日期：民國99年10月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第1326號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度審訴字第1333號中華民國99年6月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度毒偵字第798號，移送併辦案號：99年度毒偵字第1434號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○施用第一級毒品暨定執行刑部分均撤銷。
甲○○犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗前淨重零點壹壹柒公克、驗後淨重零點壹零玖公克）沒收銷燬之。
其他上訴駁回。
甲○○上開撤銷改判部分所處之刑，與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗前淨重零點壹壹柒公克、驗後淨重零點壹零玖公克）、第二級毒品甲基安非他命壹包（驗前淨重零點零壹貳公克、驗後淨重零點零零捌公克）均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以88年度毒聲字第1840號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經該院以90年度毒聲字第4058號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經該院裁定停止戒治付保護管束，於91年6月15日保護管束期滿執行完畢，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於91年7月5日以91年度戒毒偵字第611號不起訴處分確定。又於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，於94年間，因施用毒品案件，經本院以94年度上訴字第1087號判決判處有期徒刑8月、3月，應執行有期徒刑10月確定；復因施用毒品、詐欺等案件，分別經臺灣高雄地方法院以95年度訴字第1171號、95年度簡字第2844號、95年度簡字第4599號判決各判處有期徒刑1年、3月、4月確定，並於96年7月17日執行完畢。
二、詎甲○○仍不知戒絕毒癮，明知海洛因、甲基安非他命業經公告分別列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款之第一、二級毒品，不得非法持有、施用，竟分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意：㈠於98年12月7日4時許，在其位於高雄市○○區○○路○○○號4樓之2租屋處，以將海洛因摻入香菸內點燃之方式，施用第一級毒品海洛因1次；㈡另於98年12月7日晚上，在上開租屋處，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內用火燒烤產生煙霧吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
嗣於98年12月9日16時10分許，為警持搜索票前往甲○○上開租屋處執行搜索，並扣得其所有之第一級毒品海洛因1包（驗前淨重0.117公克、驗後淨重0.109公克）及第二級毒品甲基安非他命1包（驗前淨重0.012公克、驗後淨重0.00
8公克），經其同意為警採集尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。旋即供出其第一級毒品海洛因來源為 李文雄 ，員警因而查獲李文雄。
三、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決所引用各項傳聞證據（含符合法定傳聞法則例外之證據），檢察官、被告於本院審判程序時，就證據能力部分均表示無意見或同意引為證據（見本院卷第48、49頁），且於本院言詞辯論終結前，對於上開卷附具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，卻未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，亦無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自均具有證據能力。
貳、實體方面
一、上揭事實，業據被告甲○○於警詢、原審及本院審理時均坦承不諱，且其於上開時間為警查獲時所採取之尿液，經送請高雄市凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗結果，確呈嗎啡即海洛因代謝物及甲基安非他命陽性反應，有該院98年12月30日濫用藥物尿液檢驗報告（檢體編號：L4-109號）、高雄市政府警察局刑警大隊偵二隊四分隊98年偵辦毒品案尿液採證代碼對照表各1紙在卷可稽。又扣案之白色粉末1包，經送檢驗結果，含第一級毒品海洛因成分（驗前淨重0.117公克、驗後淨重0.109公克），有高雄市立凱旋醫院99年2月1日高市凱醫驗字第12229號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份在卷可佐；又扣案之晶體1包，經送檢驗結果，確含有第二級毒品甲基安非他命成分，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告（報告編號為：0000-000號）1份在卷可考，並有第一級毒品海洛因1包及第二級毒品甲基安非他命1包扣案可資佐證。準此，足徵被告上開自白核與事實相符，自可採為認定事實之證據，其施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，堪以認定。
二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」，依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7次刑事庭會議決定意旨、95年度台非字第65號刑事判決意旨參照）。查本件被告因施用毒品案件，有事實欄所載經觀察勒戒、強制戒治及法院判刑執行完畢等情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於強制戒治執行完畢釋放後5年內已再犯施用毒品之情事，揆諸上揭說明，雖本次施用毒品之犯行距初犯經強制戒治執行完畢釋放日已逾5年，仍應依法論罪科刑。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其持有第一級、第二級毒品之低度行為，分別為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。其所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告前有如事實欄所載犯罪科刑及執行情形，有上開前案紀錄表可按，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，分別加重其刑。又被告為警查獲後，旋即向員警供出毒品海洛因係來自李文雄，李文雄因而於99年2月6日17時45分許，為警查獲，並經檢察官依販賣第一級毒品罪嫌起訴，現仍由臺灣高雄地方法院審理中等情，有被告之警詢筆錄、臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第5427、14899號起訴書、本院公務電話查詢紀錄表可憑（見本院卷第6至18頁、第53頁）。是被告所犯施用第一級毒品罪部分，自應依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減輕其刑，其此部分同時有加重、減輕其刑事由，爰依法先加後減之。至檢察官移送併辦部分與起訴事實屬同一事實，本院自得予以審理，附此敘明。
四、原審認被告所犯施用第二級毒品罪部分罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段、刑法第11條、第47條第1項規定，及審酌被告曾因施用毒品案件經觀察勒戒、強制戒治及法院判刑執行完畢，未能徹底戒絕毒品，復施用第二級毒品，及其犯後坦承犯行，及施用毒品乃自戕自身健康，尚未直接危害他人，反社會性不高等一切情狀，量處有期徒刑5月；並敘明扣案之甲基安非他命1包（含包裝袋）係毒品，應依法宣告沒收銷燬。經核並無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨空言指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。至原審認被告所犯施用第一級毒品罪部分罪證明確，予以論科，固非無見；惟被告犯施用第一級毒品罪後，已供出毒品來源，並因而查獲正犯李文雄，已如上述，原審就此部分未予認定，致未適用毒品危害防制條例第17條第1項規定，予以減刑，尚有未洽。被告此部分上訴意旨，執此指摘原判決此部分不當，為有理由，本院自應將原判決關於此部分及定執行刑部分均予以撤銷改判。審酌被告已有施用毒品前科，仍不思戒絕毒品惡習，迎接新生，再次施用海洛因，戕害自身，惟僅施用1次，危害尚非重大，犯後又坦承犯行，供出毒品來源，此次應較有悔改之心等一切情狀，爰就此部分量處有期徒刑6月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日之標準，並與上開上訴駁回部分所處之有期徒刑5月，定應執行之刑及上開易科罰金之折算標準。扣案之白粉1包，確含第一級毒品海洛因成分，已如上述，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，諭知沒收銷燬。又鑑定單位一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出而與包裝袋分離而稱重，必要時，輔以刮杓刮取袋內毒品，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，業經法務部調查局以93年3月19日調科壹字第09300113060號函釋在案，並為本院職務上已知之事實，足認本件用以包覆扣案海洛因包裝袋，其內含有極微量之毒品殘留而無法析離，應整體視為扣案之第一級毒品，依上開規定併予沒收銷燬之。至於鑑驗耗用之毒品既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第17條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。
中華民國99年10月7日
刑事第十庭審判長法官陳中和
法官石家禎法官林水城以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品罪部分不得上訴。
其他部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年10月7日
書記官蔡佳君附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。