裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院104年上訴字第483號刑事判決
裁判日期：民國104年07月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決104年度上訴字第483號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告蕭明輝選任辯護人張淑琪律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院103年度重訴緝字第97號中華民國104年2月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署91年度偵字第12226、20041號；移送併辦案號：同署91年度偵字第24270號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○與姓名年籍不詳綽號「 發哥 」之成年男子，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，依法不得持有、販賣海洛因。乙○○與「發哥」竟共同基於販賣海洛因營利之犯意聯絡，於民國91年10月初，由「發哥」負責接洽臺灣姓名年籍不詳之成年買主（無證據證明係未成年人），議定該買主購買海洛因之數量及價格後，「發哥」以電話指示乙○○提供海洛因予買主試貨，並於成交後逕與買主聯絡交付海洛因予買主。91年10月7日下午3時許，買主撥打乙○○所有0000000000、0000000000號手機，與乙○○相約至臺中市○○路與○○路口之「肯德基」炸雞店試貨，雙方到現場後，乙○○再以上開手機撥打 陳順斌 （業經臺灣臺中地方法院以94年度重訴緝字第279號判決，依幫助販賣第一級毒品罪判處有期徒刑10年確定）所使用0000000000號電話，通知陳順斌幫助將海洛因樣本攜至該址交予乙○○，由乙○○交予買主試貨。91年10月9日間，「發哥」以電話通知乙○○表示買主對樣本滿意，並告知將於當日下午與買主交易，乙○○以上開電話與買主聯繫後，當日下午3時許乙○○搭計程車至前開「肯德基」炸雞店與買主碰面，隨後搭乘買主所駕汽車至臺中市豐原區（改制前為台中縣豐原市，下同）三豐路○○區○○道路等候，並以上開電話通知陳順斌攜帶海洛因到場；而陳順斌則受「發哥」指示○○○區○○路與○○路附近，自不詳姓名年籍之男子（無證據證明該男子與「發哥」、乙○○就本案販賣第一級毒品罪有犯意聯絡）取得2袋海洛因磚（分別裝有4塊、2塊海洛因磚），並於接獲乙○○電話通知後，即騎乘機車到前開工業區，將內裝有4塊海洛因磚之紙袋交予乙○○，由乙○○交付予買主，陳順斌再將販賣所餘裝有2塊海洛因磚之紙袋，攜回臺中縣○○鄉○○路○○號住處庭院角落藏放，並以木板覆蓋。嗣於91年10月16日，乙○○、陳順斌駕車行經國道一號中山高速公路岡山收費站時為法務部調查局臺中市調查站人員查獲，陳順斌帶同調查員至前揭住處起出海洛因磚2塊（含包裝袋2只，海洛因合計淨重730.36公克、包裝重19.1公克），並經乙○○於偵、審中自白，而查悉上情。
二、案經法務部調查局臺中市調查站移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
甲、有罪部分（即起訴書犯罪事實二部分）：
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。
此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第三次刑事庭會議決議參照）。經查，本判決下述所引用之供述證據（含書面供述），檢察官、被告及其辯護人，均未爭執本判決所引用之下列供述證據之證據能力（見本院卷第44頁），復未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。
二、又按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於警詢、偵查、原審、本院訊問時之自白（包括部分自白）部分，被告、辯護人於法院審理時均未提出其他可供證明其下列經本院所引用之自白（包括部分自白）部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述具證據能力部分之證據等，均足認被告下列經本院所引用之自白（包括部分自白）部分，其與事實相符者，依法自得為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告乙○○於調查站、偵查中、原審及本院審理時（見本院卷第55頁背面）坦承不諱。被告乙○○於調查站訊問時供稱：91年10月初有一位綽號「發哥」之50多歲男子，在大陸向我表示他在台灣有一批毒品，請我與陳順斌幫忙處理，10月7日下午3時許「發哥」在大陸以電話指示我到台中市○○路與○○路口與買主碰面，當場買主要求先看毒品樣本，隨後我撥打陳順斌0000000000號電話，通知陳順斌將毒品樣本送至上開地點，再由我交給買主，10月9日「發哥」以電話向我表示買主對毒品樣本感覺不錯，將於當日下午進行4塊海洛因磚買賣，指示我與買主直接聯繫，當日下午3時許，我搭計程車到○○路與○○路口與買主碰面，隨即搭上買主車輛前往豐原市○○路○○區○○道路，抵達後我以電話通知陳順斌，陳順斌騎乘摩托車將4塊海洛因磚交給我，再由我交給買主後，各自離去等語（見偵字第20041號卷第10頁）。又於偵查中供稱：（91年）10月7日有帶樣品去○○路肯德基，是大陸那邊有打電話過來叫我去的，10月9日買貨的人打電話給我約在肯德基，我之後坐他們的車去○○路○○區○○道路，我負責交貨給他們，到約定地點後我打電話給陳順斌，他才騎機車過來，並拿一紙袋給我，我就拿給車上的人，我都是用我的手機0000000000及0000000000與陳順斌聯絡等語（見偵字第20041號卷第23至24頁）。又於原審供稱：是我跟買主相約在肯德基炸雞店試貨，我於91年10月17日在台中市調查站筆錄之記載實在，過程如台中市調查站筆錄之記載，91年10月7日當天約在肯德基看樣品，91年10月9日交付毒品，我坐買主的車到豐原，請陳順斌把貨拿出來，由我交給買主，我是用0000000000、0000000000號電話聯絡陳順斌，這兩支手機都是我的，我不知道「發哥」有無收到販毒的錢等語（見原審卷二第88至89頁）。
二、而共犯陳順斌於調查站訊問時供稱：我於91年10月9日當天，大陸貨主綽號「發哥」打電話向我表示有人會打電話給我，聯絡並約定時間、地點，將毒品交給我，不久我接到某男電話，約我至豐原○○路與○○路見面，當時該男子交付我2袋毒品，隨即乙○○指示我將其中1袋毒品送至○○路附近工業區內交予買主，另1袋毒品藏匿於我家中，就是在我家中查扣的2塊海洛因磚等語（見偵字第20041號卷第6頁）。
又於偵查中供稱：「發哥」於（91年）10月9日透過不詳姓名之人拿了兩袋海洛因磚給我，其中一袋裝兩塊海洛因磚，另一袋裝四塊，拿到後乙○○打電話給我，我就騎車去○○路工業區，乙○○就在那裡等我，我拿了裝四塊的那袋給他們，我就騎機車將另一袋載回家，放在家裡旁邊，用板子蓋著，10月9日之前乙○○已拿樣品給他人試用，詳細過程及收費標準我都不知道，乙○○只說事後會給我一筆錢等語（見偵字第20041號偵查卷第21頁背面至22頁）。經核被告乙○○上開自白與共犯陳順斌供述大致相符。
三、此外，並有海洛因照片4張附卷可稽（見偵字第20041號卷第29頁），復有扣案海洛因磚2塊可資佐證，該海洛因磚經送法務部調查局鑑定結果，均含第一級毒品第6項毒品海洛因成分（合計淨重730.36公克、包裝重19.1公克），純度84．36％，純質淨重616.13公克，有該局91年11月6日調科壹字第000000000號鑑定通知書在卷可憑（見偵字第20041號卷第30頁）。是被告乙○○出於任意性之自白與事實相符，上開犯罪事實事證明確，被告乙○○犯行堪以認定。
四、另政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。又政府對於施用、轉讓及販賣毒品行為無不嚴格執行查緝，且毒品物稀價昂、不易取得，苟無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事販賣毒品，是行為人有從中牟利之意圖，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足（最高法院101年度台上字第
180號判決意旨可參）。本件依卷附證據資料，固無從得知「發哥」購入海洛因及販賣之實際價格為何，然被告乙○○與「發哥」於本件出售高達4塊海洛因磚，若無暴利，實不可能甘冒被判處重刑之危險，而為本件犯行，復無證據證明綽號「發哥」之人於此次販賣4塊海洛因磚確未牟利，足徵「發哥」與被告乙○○前揭販賣第一級毒品海洛因之行為，主觀上確有營利之意圖，應可論斷。
叁、法律之適用：
一、比較新舊法：㈠被告於犯罪事實欄一所示之行為後，刑法業於94年1月7日修
正通過，於94年2月2日公布，於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項訂有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義相契合，而貫徹法律禁止溯及既往之原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又新舊法比較，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議意旨參照），茲就犯罪事實欄一所示犯行部分，新舊刑法比較結果說明如下：
⒈被告行為後，刑法第2條第1項業於94年2月2日修正公布，並
自95年7月1日起施行。修正後刑法第2條第1項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，應逕行適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。
⒉按94年2月2日修正公布、95年7月1日施行之刑法第28條，將
共同正犯之範圍，修正限縮於共同實行犯罪者，始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。以上之修正屬法律之變更，非僅為法理之明文化及純文字之修正。然就本案被告乙○○之犯罪，無論依修正前或修正後第28條之規定，均成立共同正犯，即無有利或不利之情形，參之最高法院97年4月22日97年度第2次刑事庭會議決議意旨，即無庸為新舊法之比較（最高法院98年度台上字第1316號判決參照）。
⒊關於罰金之最低額，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金
：（銀元）1元以上。」經依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定折算後，上開罰金刑之最低數額為新臺幣3元。而修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，即修正後之罰金刑最低數額，已提高為新臺幣1千元，比較新舊法適用結果，以適用修正前之規定，對被告較為有利。
⒋被告行為後，就法定刑為死刑減輕者，依修正前第64條第2
項之規定，得減為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑。被告行為後，刑法第64第2項有關死刑減輕之規定，已經修正為無期徒刑。另就法定刑為無期徒刑減輕者，依修正前第65條第2項之規定，得減為7年以上有期徒刑；被告行為後，刑法第65第2項有關無期徒刑減輕之規定，已經修正為20年以下15年以上之有期徒刑。並均自95年7月1日起施行，比較修正前後之規定，修正前之規定顯然有利於被告。
⒌又按比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合
犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，此有最高法院95年5月23日95年第8次刑庭會議決議第一、（四）則可資參照。是經綜合比較前開修正前後刑法之新舊法，被告如依法「就法定刑為無期徒刑」減輕其刑，修正前「得減為7年以上有期徒刑」之規定，顯對被告較為有利，即仍應適用修正前刑法之相關規定。
㈡被告行為後毒品危害防制條例分別於92年7月9日修正公布、
98年5月20日修正公布。92年7月9日之修正，並未就與被告乙○○所犯販賣第一級毒品罪相關之構成要件、加重減輕事由或法定刑之輕重有所調整或變更，核與本案無關，故本案無庸與92年7月9日之修正為新舊法之比較。而98年5月20日修正公布該條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之法定本刑由「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」修正為「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣二千萬元以下罰金」，併科罰金之額度已提高，經比較修正前、後之規定，以修正前之毒品條例第4條第1項對被告較為有利。但修正後之毒品危害防制條例增訂第17條第2項「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，倘被告於偵查及審判中均自白者，經綜合罪刑整體比較結果，依刑法第2條第1項規定，則應以修正後之規定較為有利（最高法院99年度台上字第85號刑事判決參照）。
二、核被告乙○○所為，係犯修正後毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告乙○○非法持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又刑法上之幫助犯，係指行為人不具有同謀為共同犯罪之意思，而僅單純出於幫助之犯意，從事犯罪構成要件以外之行為；倘所參與者屬構成要件以內之行為者，即應論以共同正犯，並非幫助犯。以販賣而言，不以販入後復行售出為必要，祇要有一於此，即已該當，是舉凡參與買賣之價、量（含品質）、時、地等重要因素之接洽、約定、收付款項、付取貨品作為，均屬之，一經參與上揭作為，即為從事該構成要件以內之行為（最高法院98年度台上字第4173號刑事判決參照）。被告乙○○為「發哥」交付販賣之第一級毒品海洛因與賣主，其所為係販賣之構成要件行為，自應成立共同正犯。被告乙○○就所犯上開販賣第一級毒品海洛因罪與「發哥」成年男子間，事先有共同謀議，繼由被告乙○○交付第一級毒品海洛因予買主，均如前述，被告乙○○與「發哥」各自分擔實施其中一部分行為，並互相利用他方之行為，故被告乙○○與「發哥」間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，俱為共同正犯。至陳順斌所為協助拿取海洛因之行為，並非販賣海洛因構成要件之行為（其業經原審法院94年度重訴緝字第279號判決幫助販賣第一級毒品罪確定），另該名交付海洛因與陳順斌之男子，僅係寄藏或持有第一級毒品海洛因，尚無證據證明其與被告乙○○及綽號「發哥」之人，有販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，附此敘明。
三、被告乙○○共同販賣第一級毒品，於偵查及審判中均自白，業如前述，依修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定，應減輕其刑。又臺灣臺中地方法院檢察署91年度偵字第24270號就被告乙○○與陳順斌、「發哥」共同販賣第一級毒品海洛因部分移送併案審理，該移送併案部分與本案起訴之事實為同一事實，自應併予審理。
四、被告有無刑法第59條酌減其刑之適用：再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號刑事判決參照）。惟刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號刑事判決意旨參照）。是衡酌刑法第59條規定之適用，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。而禁絕毒品政策，乃世界先進國家之共識，凡具有一般智識之人，均能有所知悉瞭解，被告自難諉為不知，其為牟私利而共同販賣第一級毒品海洛因予他人，販賣海洛因之數量多達4塊海洛因磚，數量龐大，殘害國民身心健康至鉅，嚴重破壞社會秩序，惡性難謂輕微，衡諸其犯罪情節，難認在客觀上有何足引起一般人同情而確可憫恕之情。而且，依修正後毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之法定本刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。」經依修正後毒品危害防制條例第17條第2項、修正前刑法第64條第2項、第65條第2項之規定減輕其刑後，其處斷刑為「無期徒刑，或15年以下12年以上有期徒刑（死刑減輕部分）；7年以上有期徒刑（無期徒刑減輕部分）」，尚難謂有失之過苛或情輕法重情形，故本院認被告所犯前開販賣第一級毒品罪部分，並無適用刑法第59條規定之餘地。被告上訴意旨以：伊坦承起訴書犯罪事實二所示與「發哥」共同販賣第一級毒品海洛因之事實，原審經適用毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定遞減輕其刑後，被告所犯販賣第一級毒品罪之法定刑已減至有期徒刑7年6月以上。
乃原審判決對被告量處有期徒刑11年6月，實屬過重云云。
查，原審係對被告適用修正後毒品危害防制條例第17條第2項、修正前刑法第65條第2項之規定減輕其刑後，在處斷刑「7年以上、15年以下有期徒刑」之區間量刑，並未適用刑法第59條規定減刑（參原審判決書第10頁第1至3行），被告上訴意旨認「原審經適用毒品危害防制條例第17條第2項、『刑法第59條』規定遞減輕其刑」，尚有誤會。且被告販賣第一級毒品海洛因數量，多達4塊海洛因磚，數量龐大，殘害國民身心健康至鉅，嚴重破壞社會秩序，惡性難謂輕微，衡諸其犯罪情節，原審在全部處斷刑範圍內〔（即無期徒刑，或15年以下12年以上有期徒刑（死刑減輕部分）；7年以上有期徒刑（無期徒刑減輕部分）〕，量處有期徒刑11年6月，已屬低度量刑，難認其未適用刑法第59條規定，及其量刑有何量刑過重不當之情形，被告上訴意旨，以原審量刑過重，指摘原審判決不當，自非可取。
肆、維持原審判決之理由：
一、原審認被告乙○○犯罪事證明確，適用修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項（修正後）、第11條、第28條（修正前）、第65條第2項（修正前）規定，並以行為人責任為基礎，審酌被告乙○○為貪圖利益，竟與「發哥」共同販賣海洛因，販售海洛因磚數量龐大，且已流入市面，嚴重危害國人之身體健康、戕害他人身心，衍生無數社會治安問題，及被告乙○○為高職肄業、家境小康（偵字第20041號卷第8頁調查筆錄），犯後坦承犯行，犯後態度良好等一切情狀，量處原審主文第一項所示之刑（沒收部分詳後敘述）。其認事用法均無違誤，量刑亦堪稱妥適。被告乙○○上訴意旨，以原審量刑過重，指摘原審判決不當，為無理由，前已敘明，其上訴應予駁回。
二、沒收部分：㈠按沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪
依法必須沒收之物，雖已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他共犯之判決，仍應宣告沒收。蓋因此種沒收之諭知，對於嗣後判決之共犯，仍不失為從刑，且在必須沒收之列，倘以該沒收物已因其他共犯判決諭知沒收確定，並經執行完畢為理由，而不為沒收之諭知，於法即有未合（最高法院94年度台上字第1017號判決參照）。查，扣案之第一級毒品海洛因磚2塊（合計淨重730.36公克），均係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，雖經臺灣臺中地方法院94年度重訴緝字第279號判決宣告沒收銷燬，然臺灣臺中地方法院檢察署檢察官執行時，以另有被告尚未審理暫不處分（見94年度執字第9523號執行卷宗卷面），上開扣案海洛因尚未經執行完畢，且為被告乙○○與「發哥」販賣所餘之第一級毒品，本案仍應依同條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。至扣案之第一級毒品海洛因外包裝袋2只（合計重19.1公克），既直接包覆毒品，衡情已難與所包覆之毒品絕對析離，應與毒品同視，併依同條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。
㈡又共同正犯之犯罪所用或因犯罪所得之物採連帶沒收主義，
乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，且為避免執行時發生重複沒收之故。因此若應沒收之物係屬特定之物，因彼等就該沒收之物，應共同負責，且無重複執行沒收之疑慮，自無諭知連帶沒收之必要。若因行動電話並未扣案，併諭知如不能沒收時，應追徵其價額或以上訴人二人之財產連帶抵償之，於法難謂有違（最高法院98年度台上字第4003號刑事判決參照）。被告乙○○所有0000000000、0000000000號手機，雖均未扣案，惟其供其等聯繫販賣海洛因之用，業據被告乙○○供述明確（見原審卷二第89頁背面），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，沒收之，如全部或一部不能沒收時，則應對被告乙○○與綽號「發哥」之人連帶追徵其價額。
㈢所謂幫助犯係指就他人之犯罪加以助力，使其易於實行之積
極或消極行為而言。其犯罪態樣與實行犯罪之正犯有異，所處罰者乃其提供助力之行為本身，而非正犯實行犯罪之行為。因此幫助犯不適用責任共同之原則，對正犯所有供犯罪所用或因犯罪所得之物，勿庸併為沒收之宣告（最高法院100年度台上字第2500號刑事判決參照）。申言之，幫助犯與正犯不適用責任共同原則，是幫助犯所有供其幫助行為所用之物，對正犯即無庸宣告沒收。查，陳順斌所為，係幫助被告乙○○與綽號「發哥」之人販賣海洛因，陳順斌與被告乙○○並無責任共同原則之適用，是陳順斌所使用之0000000000號手機，無庸於本案併予宣告沒收。
㈣另毒品危害防制條例第19條第1項所稱因犯罪所得之財物，
係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從依該項規定為沒收、追徵或以其財產抵償之諭知（101台上字第4389號刑事判決參照）。查，被告乙○○雖已將販賣之第一級毒品海洛因交予買主，然該買主是否已將價金交予綽號「發哥」之人，並無證據證明，尚難認本案已有實際取得財物，即無從依上開規定宣告沒收。
乙、無罪部分（即起訴書犯罪事實一部分）：
一、公訴意旨略以：被告乙○○及 賴盈秋 （另由臺灣高等法院高雄分院90年度上重更㈠字第13號判處無期徒刑，嗣經最高法院91年度台上字第1028號駁回上訴確定，現執行中）、 許順益 （經最高法院94年度台上字第1017號判處無期徒刑確定，93年4月13日出境未回）等人曾為共同經營六合彩，而承租台中市○○○路○段○○○○○○號0樓（下稱0號0樓）為簽賭場所，其後又另行承租同大樓之台中市○○○路○段○○○○○○○號00樓（下稱00號00樓）供渠等使用。於88年11月初，許順益、賴盈秋均明知海洛因係毒品危害防制條例所稱之第一級毒品，不得非法販賣、持有，竟共同意圖販入第一級毒品海洛因營利，由許順益投資新臺幣（下同）200多萬元連同賴盈秋所投資之資金，兌換為美金10萬元，由賴盈秋於88年11月中、下旬分2次攜帶至澳門交給許順益之友人轉交許順益，許順益遂於88年11月中至同年12月中旬某日，一次向某年籍姓名不詳之人，販入數量不詳之第一級毒品海洛因一批（不能證明許順益係分多次販入），並將之藏放於上址大樓內某不詳處所，伺機出售牟利。其後於89年1月6日，因法務部調查局於中正國際機場查獲攜帶第一級毒品海洛因入境之 陳毓宏 、 林輝燦 ，經陳毓宏供述許順益之友人曾自大陸輸入第一級毒品海洛因，調查局人員乃於89年1月7日上午某時，要求陳毓宏配合以電話聯絡許順益，佯稱欲購買第一級毒品海洛因，並約定帶陳毓宏到達臺中市後再聯絡。許順益、被告乙○○及賴盈秋遂基於共同犯意之聯絡，由許順益負責與陳毓宏聯繫，被告乙○○及賴盈秋則負責其他相關之事宜。於89年1月7日晚間7、8時許，陳毓宏與喬裝為買客之法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調查處）人員抵達臺中市後，由陳毓宏與許順益聯繫，約定於臺中市○○路上某汽車旅館會面，雙方見面後，陳毓宏向許順益說要買毒品並以毒癮發作為由，要許順益先拿一些給他吸，許順益隨即外出，並果於返回後拿少量毒品給陳毓宏吸食，其後，喬裝為買客之高雄市調查處人員要求先行查看毒品，經許順益與賴盈秋電話聯絡後，乃帶同陳毓宏及喬裝買客之高雄市00000000號0樓房屋查看毒品，賴盈秋則於接獲許順益之電話後，再行以電話指示被告乙○○前往0號0樓房為渠等開啟大門。
許順益、陳毓宏及喬裝為買客之高雄市調查處人員抵達該址後，經被告乙○○為渠等開門，並由房間內取出有缺角之海洛因磚一塊供陳毓宏與喬裝為買客之高雄市調查處人員辨識。經確認係第一級毒品海洛因後，許順益、陳毓宏與喬裝為買客之高雄市調查處人員旋即返回台中市○○路之汽車旅館，經高雄市調查處人員表明身份後，許順益即遭逮捕控制。賴盈秋見許順益許久均無回音，惟恐事跡已經敗露，遂將已預先藏放於被告乙○○所有而由渠等共用之車號00－0000號自用小客車（按：紅色喜美）內之第一級毒品海洛因磚11塊，準備載往他處藏匿。嗣於89年1月7日晚間11時30分許，賴盈秋駕駛前開車輛行經台中市○○路○段○○○號統一超商前時，為高雄市調查處之人員逮捕，並於上開自用小客車後車箱內查獲並扣得海洛因磚11塊，每塊重約370公克，之後調查人員復循線於同日晚間11時50分許，在0號0樓天花板內查獲第一級毒品海洛因殘塊一塊（含上開海洛因磚共計12塊，驗後淨重共計4167.76公克），及賴盈秋所有為供販賣第一級毒品之用的天平秤盤二只，尚殘留有海洛因之塑膠袋一只。因認被告乙○○就此所為，係共同犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，最高法院100年度台上字第2980號刑事判決闡述至明。是以本案就此部分既為無罪判決，依據前揭最高法院所採見解，爰不就傳聞證據是否例外具有證據能力等程序事項，再於理由中逐一敘明。
三、又按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
四、公訴人認被告乙○○涉犯此部分販賣第一級毒品罪，係以共同被告賴盈秋於偵查中供述，證人陳毓宏、高雄市調查處之調查專員 駱碧玉 、當日喬裝為買客之高雄市調查處人員A1及A2於臺灣高雄地方法院審理時證述，並經歷審法院審理明確，及於該屋天花板內起出第一級毒品海洛因磚一塊等語，為其主要論據據。檢察官上訴意旨另以：㈠被告乙○○雖矢口否認有與證人許順益、賴盈秋共同販賣洛因之犯行，惟查證人賴盈秋遭查獲11塊海洛因時駕駛之車牌號碼00-0000號自小客車（按：紅色喜美）為被告乙○○所有，並非證人許順益出資購買，而係被告乙○○之父親購買予其使用等情，業據證人即被告乙○○之胞兄 蕭仲敏 於法院審理時證述明確，若被告乙○○並未與證人許順益、賴盈秋共同販賣海洛因，何以證人賴盈秋會駕駛被告乙○○所有藏放11塊海洛因磚之自小客車遭法務部調查局高雄市調查處人員查獲？㈡又當高雄市調查處人員查獲證人陳毓宏夾帶海洛因入境後，證人陳毓宏為求減輕罪責，配合高雄市調查處人員查緝被告乙○○、證人許順益及賴盈秋，且在交易過程中，被告乙○○已自承當天證人賴盈秋有打電話給伊，要伊拿鑰匙開啟臺中市○○區○○○路○段○○○○○○號0樓租屋處之大門，且證人高雄市調查處人員A2及證人陳毓宏復均證稱：當天開門之人即為拿海洛因磚樣本出來之人等語明確。足證被告乙○○即為證人A2所指證之拿鑰匙開門及拿海洛因磚樣品給證人A2之人無訛，顯見被告乙○○確有與證人許順益、賴盈秋共同販賣第一級毒品之事實等語，指摘原審就此部分起訴犯罪事實，判決被告乙○○無罪尚有不當。
五、訊據被告乙○○固坦承：有於89年11月7日晚間接獲賴盈秋電話要求，而拿鑰匙到上開0號0樓開門等情，然堅決否認有何參與此部分販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊在00號00樓電視上拿鑰匙到0號0樓開門後，隨即離開，未見到許順益、陳毓宏及調查站人員，伊開門後並未進入0號0樓屋內，伊不知0號0樓屋內是否有人，亦不知該處有無毒品，且未從0號0樓屋內拿毒品交與購毒者辨識等語。
六、經查：㈠證人A2即調查站人員於89年11月17日（案發後約10月），臺
灣高雄地方法院（下稱高雄地院）89年重訴字第15號審理時具結證稱：我們坐上 許某 的賓士車，到大樓附近便利商店，許某叫我下車，後來我們到7樓，有1個男的拿鑰匙開門，許某跟開門的小弟說，我已經跟你們老闆講好了把東西拿出來，小弟就去房間裡面拿1塊有缺角的海洛因磚，許某說這1塊和在旅館試的毒品一樣，後來我們就下樓到大廳，看到2、3個人，其中1個身帶霹靂包，許某暗示其他毒品在裡面等語〔見原審卷三（影印自高雄地院89年度重訴字第15號卷）第60頁〕。惟同日經該案承審法官【請證人A2指認在庭之人（包括許順益、陳毓宏、被告乙○○），是否有在前開大樓7樓房間內拿出毒品之人，證人A2證稱：沒有辦法確定】等語（見同上卷第60頁及其背面）。又證人A2於103年7月9日，在原審證稱：「（問：到那棟大樓7樓，是何人去敲門？）我印象中是許順益去按電鈴的。（是何人來開門？）裡面有一位，但我不記得是何人，我只記得是一個男生。（今天在庭的被告乙○○，是否就是當時來開門的人？）我印象中來開門的人身材比較高大，與在庭被告乙○○不同，至於面容部分我無法辨認。（問：你在89年11月17日高雄地院的時候，證稱有一個男生拿鑰匙開門，請確認從裡面開門，或者拿鑰匙從外面開門？）因為時間隔已久，應該是以當時在高雄地院作證所說的較為準確，現在印象可能跟當時有所出入，但我印象中，【開門以後，原本屋內就有其他的人在】，所以可能是這樣，我的記憶才會混淆。」等語（見原審卷一第141頁背面至142頁）。又證人陳毓宏於89年11月17日（案發後約10月），高雄地院89年重訴字第15號審理時具結證稱：
我跟許順益說我的朋友要買毒品，許某就問我有沒有錢，他朋友那裡約有十幾塊，他說要帶我們去見他的朋友，他就帶我們到前開大樓7樓，【裡面有人開門】，許某問此人，說有個名字的人（我忘記是何人）在哪裡，他說下去了，後來開門的這個人，就打電話給某人，後來他就到裡面拿毒品出來，我們就下樓，在電梯碰到1個人，後來在回賓館的途中，許某說他朋友在問我們有沒有錢，許某說他朋友對我們很有意見，他想要走了，我就向他表明調查人員的身分等語（見原審卷三第61頁背面）。同日經該案承審法官【請證人陳毓宏指認庭上這幾位（包括許順益、賴盈秋、被告乙○○），哪一位是在房間的那一位（按：即拿毒品出來的那一位）？證人陳毓宏證稱：不能確定】等語（見同上卷第61頁背面）。雖然，證人A2及證人陳毓宏於臺灣高雄地方法院均證稱：當天開門之人即為拿海洛因磚樣本出來之人等語，但證人A2係證稱：「……我們到7樓，有1個男的拿鑰匙開門，許某跟開門的小弟說，我已經跟你們老闆講好了把東西拿出來，小弟就去房間裡面拿1塊有缺角的海洛因磚」，證人陳毓宏係證稱：「裡面有人開門……後來開門的這個人……他就到裡面拿毒品出來」，兩位證人就開門之人係自外拿鑰匙開門，抑或自內開門乙節，所述已有齟齬。況且，證人A2及陳毓宏均證稱【開門時0號0樓屋內原即有人】，證人陳毓宏證稱：係原在屋內之人拿出毒品，則本件不能排除係0號0樓屋內原有之人取出辨識用海洛因之可能。又A2係調查站人員，證人陳毓宏與本案並無關係，是其2人證言應較為客觀真實，而且，證人A2、陳毓宏於89年11月17日作證之時，距離案發時間僅約10月，兩人對於該案查獲經過及接觸重要涉案之人，記憶當較清晰，但【證人A2、陳毓宏均證述：無法確認在庭之被告乙○○，即係在0號0樓拿出毒品之人】，倘若被告乙○○確係在0號0樓拿出毒品之人無誤，證人A2、陳毓宏在案發後約10月，何以對於本案所接觸之重要關係人無法當庭指認？由是益徵，被告乙○○確非「在0號0樓拿出毒品之人」。再者，證人A2於原審證述：當時在0號0樓開人之人身材較被告乙○○高大，開門時屋內就有其他人在。足認被告乙○○辯稱：拿鑰匙至0號0樓開門後即離開該處，嗣後許順益、陳毓宏與A2到達0號0樓房屋時，係由他人開門，而非由被告乙○○開門，亦非由被告乙○○自0號0樓屋內拿出毒品，被告乙○○所辯其到0號0樓開門後就離開，並未與證人A2、許順益、陳毓宏碰面，亦未進入屋內拿毒品與陳毓宏乙節，非無可能，尚可採信。而被告乙○○僅到0號0樓開門，既未留在現場，復未到屋內拿出海洛因毒品供A2、陳毓宏辨識，自難以被告乙○○曾到0號0樓開門，即遽認其與許順益、賴盈秋有販賣海洛因之犯意聯絡。
㈡證人賴盈秋於臺灣臺中地方法院91年度重訴字第2993號案件
審理時雖證稱：89年1月7日查獲的海洛因磚塊是許順益的，大約下午5、6點許順益打電話給我，叫我帶一點毒品出去給他朋友試用，之後叫我先回去，大約11點左右，我才把毒品載出來到台中港路交流道下的汽車旅館附近等許順益；帶陳毓宏及喬裝買客調查站人員上去看毒品的是許順益，那時候我人開車在汽車旅館附近等許順益的電話，因為他一直沒有跟我聯絡，所以我才把車子開回去住的社區，我搭電梯要上樓時，看見許順益連同陳毓宏他們要下樓，我們在中庭碰面，我與他們擦身而過，後來就上13樓等許順益的電話，但他都沒有回電，我打他的電話也都打不通，遇到乙○○他告訴我，要將海洛因丟到1部藍色豐田牌的轎車上，乙○○說那部車等一下會開到社區門口，要我把海洛因丟入車上，後來我和乙○○就一起下樓，我開那部00-0000號車子，乙○○騎機車，後來就被高雄市調查局人員查獲，當時我人在車上，乙○○距離我大約15步左右，調查人員不知道乙○○是和我一起的；乙○○做的事情和我做的差不多，他沒有出資，他也是聽許順益指示辦事；當天我也覺得不太對勁，毒品怎麼用丟的，【我和乙○○討論將車子開至該處，暫時將毒品放在車上，然後我下車就要回家】；【在0號0樓查獲毒品是許順益的，塑膠袋是我和乙○○去買的，用來裝海洛因】；許順益交給我新台幣，我和乙○○、 王景琪 及我們的女朋友都有到銀行去兌換美金，這些人將台幣兌換成美金後，再交給我和乙○○等語（見臺灣臺中地方法院91年度重訴字第2993號影卷第59至62頁背面）。然證人賴盈秋前於90年10月11日偵查中證稱：查獲毒品是許順益的，乙○○有無參與我不知道等語（見臺灣高雄地方法院檢察署90年度偵字第6567號影卷第60頁），證人賴盈秋於臺灣臺中地方法院91年度重訴字第2993號審理中之上開證述，已與其於偵查中證述不符。
又觀諸證人賴盈秋於上開臺灣臺中地方法院91年度重訴字第2993號審理時證稱：乙○○要將海洛因丟到1部「藍色豐田牌」的轎車上，且該車等一下會開到○○○路○段0000○0號社區門口等語，此與調查站人員係在台中市○○區○○路0段000號商店前，查獲賴盈秋駕駛00－0000號自小客車（紅色喜美）上之11塊海洛因磚等情（臺灣高雄地方法院檢察署89年度偵字第1386號89年1月8日賴盈秋警詢筆錄，見原審卷三第7頁背面），明顯有別。足見證人賴盈秋於臺灣臺中地方法院91年度重訴字第2993號審理中關於被告乙○○之證述，尚有不實。
㈢另證人賴盈秋於原審證稱：89年1月7日當天的整個過程中，
乙○○沒有參與，毒品放在7樓，以及之前毒品放在后里鐵皮屋的事，只有我與許順益知道；臺中地院91重訴2993號92年6月10日筆錄第7頁上面有提到豐田汽車，這個不是我說的；我當時說有跟乙○○一起下樓，乙○○騎機車跟在距離15步左右，因為當時是開許順益的庭，毒品是許順益的，許順益叫我扛下罪刑，當時我有答應由我來扛，但是許順益沒有實踐他的承諾，所以我在他的案件作證的時候，我想要將應該歸由他承擔的部分，把事實說出來，但一直都無法被採信，我沒有證據可以證明那些東西都是許順益的，由於在我的案件開庭過程中，許順益與乙○○立場比較一致，看得出來乙○○是接受許順益的指示答話，所以我才想說將乙○○扯進來，這樣就可將責任推回去給許順益，事實上，乙○○並沒有騎機車跟在我後面，這段是我編的；乙○○在我的案子提及我打電話給乙○○，要乙○○去開門，這樣就對我很不利；乙○○以他哥哥名義去兌換美金的錢與購買本件11塊海洛因的錢無關，乙○○主要是負責六合彩的事；我從地下停車場看到許順益，要跟他們打招呼，許順益以他的壹支手，伸出食指及中指，比出走路的手勢，我當時一時沒有意會到，但後來想到，他應該是在暗示我叫我離開，當時是晚上7、8點，因為一開始沒有意會過來，我是一直到晚上11點接到朋友的電話，才覺得怪怪的，因為車上有東西，才想說去接朋友的時候，找地方藏放；之前在筆錄中說，乙○○有跟你提到他聽從許順益的指示去開0樓的門的事，是因為我要咬許順益下水，所以才會這樣講等語（見原審卷一第146、147頁背面、148頁背面至150頁）。證人賴盈秋於臺灣臺中地方法院91年度重訴字第2993號所為證述及本案（103年度重訴緝字第97號）上開證述，前後差異甚大，而其於臺灣臺中地方法院91年度重訴字第2993號審理中之證述，復有前開所指不實之處，故證人賴盈秋於臺灣臺中地方法院91年度重訴字第2993號之證述，實難認為真實，自難遽採為不利於被告乙○○之認定。
㈣又，證人賴盈秋於89年1月8日警詢供稱：00-0000號紅色喜
美車是友人乙○○所有，我向他借用，平時該車均停放於地下第二層0-0車位，我本人沒有車輛，所以外出有用途時均向其借用；同年5月2日在台灣高雄地方法院89年度重訴字第15號案件訊問時，供稱：00-0000號車是許順益用乙○○名義買的，車子停在租處停車位輪流開，大部分仍是我在使用，查獲前系爭車輛都是我在使用；又於89年9月5日在同前案件訊問時供稱：（89年1月7日）我下午5、6點要出去時，才去電視上拿（車）鑰匙，當日我出去之前，乙○○都不在家；又於90年2月5日在同前案件供稱：車是乙○○的名字，是許順益出錢買的，00-0000號的車大家都有在用，但是我用的比較多，車鑰匙平常放在電視櫃上，要用的人自己去拿；又於90年5月11日，在台灣高等法院高雄分院90年度上重訴字第9號訊問時供稱：00-0000號自用小客車鑰匙放在電視櫃上，要使用者可以去拿鑰匙，我比較常使用，乙○○、王景琪、 許明發 都有在使用，（當天為何有鑰匙？）我是在平常電視櫃上拿的等語（原審卷三第8頁及其背面、24頁及其背面、50頁、70頁、70頁背面、91頁背面），賴盈秋始終供稱：係其自行在台中市○○○路○段○○○○○○○號00樓的電視上拿取鑰匙開車，並無特別知會或向被告乙○○商借。另證人被告乙○○之胞兄蕭仲敏於臺灣臺中地方法院91年重訴字第2993號審理時，證稱：車牌號碼00-0000號自小客車，是乙○○的父親購買給乙○○使用等語（見91年重訴字第2993號影卷第74頁）。是以，00-0000號自用小客車究竟係何人出資購買乙節，賴盈秋與蕭仲敏所述縱有不同，但該車係登記在被告乙○○名下，而且該車鑰匙平常放在電視櫃上，不能排除「賴盈秋、王景琪、許明發等人隨時可能自取鑰匙使用，而案發當天賴盈秋自行取用00-0000號紅色喜美車鑰匙時，被告乙○○並不知情」之可能。則證人賴盈秋被查獲時，駕駛被告乙○○名下藏放11塊海洛因磚之自小客車乙節，同難採為被告乙○○不利之認定。
七、綜上所述，證人賴盈秋證述前後歧異甚大，尚難據為不利於被告乙○○之認定，而證人A2證稱在0號0樓拿出毒品的小弟身材較被告乙○○高大，故在0號0樓拿出海洛因供A2及陳毓宏辨識者確非被告乙○○，被告乙○○既僅拿鑰匙到0號0樓開門後即離去，且證人賴盈秋被查獲時，駕駛被告乙○○名下自小客車內藏放有11塊海洛因磚部分，不能排除「案發當天賴盈秋自行取用00-0000號紅色喜美車鑰匙，被告乙○○並不知情」之可能。是本件既無證據證明被告乙○○知悉前述屋內、00-0000號車內藏有毒品海洛因，尚難以認定其與賴盈秋、許順益有共同販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡或行為分擔，則本件檢察官起訴所憑之證據，均未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度。此外，復無其他積極證據足以證明被告乙○○確有檢察官公訴、上訴意旨所認其與賴盈秋、許順益共犯販賣第一級毒品海洛因之罪嫌，基於無罪推定之原則，原審就此部分為被告乙○○諭知無罪判決，尚無違誤。檢察官上訴意旨，猶執陳詞，指摘原審此部分無罪判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官宋恭良到庭執行職務。
中華民國104年7月7日
刑事第九庭審判長法官劉登俊
法官林欽章法官陳宏卿以上正本證明與原本無異。
檢察官如對無罪部分上訴，依刑事妥速審判法第9條第1項規定，其上訴之理由以「一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。」為限。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官紀美鈺中華民國104年7月7日附錄論罪科刑法條修正後毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。