裁判字號：臺灣高等法院高雄分院110年上訴字第81號刑事判決
裁判日期：民國110年01月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決110年度上訴字第81號上訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告陳銘哲上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院109年度訴字第497號，中華民國109年12月23日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109年度毒偵字第95號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告陳銘哲基於施用第一級毒品之犯意，於民國108年12月24日20時20分許採尿時起回溯72小時內某時，在不詳處所，以不明方式，施用第一級毒品海洛因1次。
嗣於108年12月24日16時57分許，警方持搜索票在高雄市○○區○○路○○巷○○號執行搜索時，見陳銘哲駕駛車號000-0000號自小客車，對該址屋內觀望，且未繫安全帶，乃於同日17時30分許，以同意搜索方式，對前開自小客車實施搜索，扣得塑膠鏟管3支及注射針筒3支等物，復經徵得其同意採尿送驗，結果其尿液呈現毒品海洛因經人體施用代謝產物之陽性反應，乃獲悉上情。認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪嫌等語。
二、查被告行為後，毒品危害防制條例第20條、第23條、第24條業經修正，並增訂第35條之1條文，經總統於109年1月15日公布，除上開第24條之外，其餘各條文並於同年7月15日施行。茲就法律適用情形說明如下：
㈠按毒品危害防制條例第20條第1至第3項，原係規定「犯同
條例第10條施用毒品罪經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯上開之罪者，檢察官…聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官…應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，但最長不得逾1年」。嗣上開同條例第20條第3項修正為「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」，亦即將原「5年後再犯」，縮短為「3年後再犯」；另同條例第23條第2項亦配合修正為「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」。本次修法擺脫以往將施用毒品者視為「犯人」身分之處罰，著重其為「病患」之特質，並以「治療」疾病為出發點，重新評價前揭所謂「3年後再犯」之意義；而對於施用毒品者之治療方式，有機構外之處遇（如自行赴醫院戒癮、附命完成戒癮治療緩起訴處分等），及機構內之觀察、勒戒或強制戒治等2種；又對施用毒品者科以刑罰，無非在運用刑罰之一般預防功能以嚇阻毒品之施用。監獄為執行場所而非戒癮專責機構，針對施用毒品者及其再犯之特性，法務部於10
6年12月5日頒訂之「科學實證之毒品犯處遇模式計畫」，目的即是積極引進地區醫療體系之協助，提供毒癮戒治，落實社區追蹤輔導及治療之銜接，俾修復創傷、預防再犯。惟刑罰因涉及人身自由之基本權，故於施用毒品初犯時皆以傳統之機構外或機構內處遇方式治療，如再施用毒品時，始科以刑事責任。而當刑罰處遇仍不能有效幫助施用毒品者改善惡習時，即表示無法以此方式發揮治療效果，若繼續施以刑罰只具懲罰功能，不僅無法戒除毒癮，更漸趨與社區隔離，有礙其復歸社會。基於憲法應保障人民之生存權，及根據每個國民生存照顧需要提供基本給付之理念，為協助施用毒品者戒除毒癮復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品者，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮。故除檢察官優先適用第24條命附條件緩起訴處分處遇（不論幾犯，亦無年限）外，對於施用毒品初犯者，即應適用第20條第1項、第2項為機構內之觀察、勒戒或強制戒治；若於上開機構內處遇執行完畢釋放後，於「3年內再犯」者，其法敵對性較高，機構內之處遇已難收成效，依第23條第2項規定，應依法追訴；倘於「3年後再犯」自應再回歸到傳統醫療體系機構內重為觀察、勒戒或強制戒治之治療。期以機構內、外處遇及刑事制裁等方式交替運用，得控制或改善至完全戒除毒癮為止。
㈡另按109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危
害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109年度台上大字第3826號裁定要旨參照）。
㈢又按毒品危害防制條例第24條固於109年1月15日修正公布
，惟迄未經行政院公告施行日期，亦即修正前規定「本法第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適用之。前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴。第1項所適用之戒癮治療之種類、其實施對象、內容、方式與執行之醫療機構及其他應遵行事項之辦法及完成戒癮治療之認定標準，由行政院定之」仍為現行有效之規定。是毒品危害防制條例於97年4月30日修正後，就18歲以上施用毒品者進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命戒癮治療緩起訴」雙軌制，立法者旨在設計多元處遇，以達對施用毒品者有效治療、戒毒自新之目的，究應採機構或社區處遇方式，立法者賦予檢察官裁量權，「得」依職權於個案中具體審酌決定。準此，在同條例第20條第3項及第23條第2項修正施行後，有關同條例第24條規定之解釋及適用範圍，勢須參酌上揭修法意旨，在現行規範文義範圍內配合調整，以貫徹前述修法目的。從而，在施用毒品者第3犯（或第3犯以上）如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3年者，檢察官仍得本於職權，就修正後毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項及修正前毒品危害防制條例第24條等規定、立法目的，妥為斟酌、裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，於此，法院原則上應尊重檢察官職權之行使，僅為有限之低密度審查。
㈣末按法院於解釋、適用本次毒品條例上開修正條文時，允宜
遵循醫療專業及刑事政策，保障施用毒品者為病患性犯人之健康權，兼顧保護社會安全及恪遵正當法律程序，確保法治國公平法院之具體實現。又本於權力分立原則，法院對檢察官職權行使，應予以尊重，雖非謂不得為適度之司法審查，惟對於施用毒品者本次所犯如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，檢察官既得本於立法者所賦與之職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為命附條件（現行法僅能附命完成戒癮治療）緩起訴處分之多元化處遇，即聲請法院裁定機構內之觀察、勒戒並非檢察官所得採取之唯一途徑，法院自不能僭越檢察官之職權，逕對施用毒品者裁定應予觀察、勒戒或強制戒治。
㈤雖修正後之毒品條例第35條之1第2款規定：「審判中之案
件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」。惟所謂法院應為「免刑之判決」之情況，係以檢察官有應為不起訴處分之情形為前提，法院始能為免刑之判決，準此，在檢察官尚未本於職權就具體個案斟酌、裁量後決定聲請法院裁定觀察、勒戒或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分前，法院無可審查檢察官是否為合義務性之裁量，自不宜逕依同條例第35條之1第2款後段規定，遽予認定有應為不起訴處分之情形而依職權裁定觀察、勒戒（或強制戒治）後為被告免刑之判決；另該條款之立法說明雖謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，『為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語，似欲透過立法說明由法院依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，以替代第20條第1項、第2項所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強制戒治之聲請，惟若檢察官之「起訴之程序違背規定」，法院當不能「為求程序之經濟」便宜行事，而應嚴守程序上之正義，尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會。
三、按起訴程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。此所稱之起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上固係以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決亦屬「起訴之程序違背規定」。公訴意旨認被告陳銘哲（下稱被告）施用第一級毒品之事證明確，提起公訴，固非無見。惟查：
㈠被告於88年間，因施用毒品案件，經高雄地院裁定送觀察、
勒戒1月，期間自88年2月11日至88年3月10日止，於同年
2月25日認無繼續施用毒品傾向出所（甲案）；又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，因施用毒品案件，由檢察官聲請觀察勒戒獲准，期間1月，期間自89年4月12日起至89年5月11日止，嗣因認有繼續施用毒品傾向，令入戒治處所施以強制戒治1年，期間自89年5月26日起至90年5月5日止，於89年10月31日停止戒治出所（已執行5月餘），付保護管束；而檢察官並於89年4月29日以89年度毒偵字第2872號，聲請簡易判決處刑，經高雄地院以89年度簡字第706號判決判處有期徒刑5月確定（乙案）；被告於乙案保護管束期間再犯施用毒品罪，經檢察官於90年3月24日以90年度毒偵字第1286號提起公訴，並聲請強戒治，經高雄地院判決有期徒有期徒刑6月，並觀察勒戒1月（丙案），而被告因再犯罪，乙案之保護管束經高雄地院於90年2月26日以90年度毒聲字第1163號裁定准予撤銷後，又被告經判處有期徒刑
5月部分，因未到案執行，於90年9月1日通緝；嗣被緝獲，執行丙案之觀察勒戒，期間自91年9月4日起至同年10月
3日止，自91年9月18日起至92年2月28日止，嗣繼續執行強制戒治處分，並於執行期滿後，接續執行有期徒刑5月，期間自92年3月1日起至同年7月31日止，而所犯施用毒品罪所判處有期徒刑5月及6月，經定應執行刑為有期徒刑10月，於92年9月1日繳納易科罰金，而執行完畢等事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（見本院卷第33至35、40至41頁）。而本案起訴書所載被告最後1次施用毒品時間為
108年12月24日20時20分許，採尿時起回溯72小時內某時間，距被告前開強制戒治執行完畢之92年2月28日，已逾3年。
㈡本案檢察官係於109年6月17日向橋頭地院對被告提起公訴
，該案於109年6月18日繫屬原審法院，有起訴書、臺灣橋頭地方檢察署109年6月17日橋檢信成109毒偵95字第1099022936號函上之橋頭地院收案章可憑（見審訴672號卷第7至11頁），在毒品危害防制條例第20條於109年7月15日修正施行前。則檢察官依修正前毒品危害防制條例之規定聲請簡易判決處刑，其程序雖未違背當時之規定，然依新修正之毒品危害防制條例之相關規定，本案已不得追訴處罰，原審適用新法諭知本件公訴不受理，即無違誤。檢察官提上訴，以本件應為撤銷，逕依職權為觀察、勒戒之裁定為由，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。
本案經檢察官鍾仁松提起公訴、檢察官郭郡欣提起上訴。
中華民國110年1月29日
刑事第九庭審判長法官莊崑山
法官陳明富法官李炫德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年1月29日
書記官沈怡瑩