裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第50號刑事判決
裁判日期：民國96年04月03日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第50號上訴人即被告甲○○指定辯護人 洪世崇 義務律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第2349號中華民國95年11月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第13299號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣肆拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。扣案如附表所示槍、彈，均沒收。
事實
一、甲○○前曾於民國90年間因妨害自由案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑4月確定，於92年1月27日易科罰金執行完畢。詎仍不知戒慎，明知未經許可不得持有可射發金屬或子彈之槍枝及具殺傷力之子彈，竟於94年2、3月間，在不詳地點處，以新台幣（下同）6萬元之代價向綽號「大聲仔」者購買取得具有殺傷力扣案如附表所示槍、彈，未經許可持有之，並將之藏匿於高雄市○○區○○街○○號2樓之租住處。嗣於95年5月9日下午3時10分許，為警持搜索票至甲○○上開租住處執行搜索時扣得如附表所示槍、彈。
二、案經高雄縣政府警察局湖內分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按槍彈鑑定書有證據能力：按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人或數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者。㈡經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第198條、第206條第1項、第208條第1項分別定有明文。臺灣高雄地方法院檢察署已概括選任內政部警政署刑事警察局，為該署轄區司法警察機關調查中案件有關槍彈有無殺傷力之鑑定事項之鑑定機關，有該署92年7月11日雄檢楠文字第0921000185號函可參。依上開說明，卷附內政部警政署刑事警察局95年2月23日刑鑑字第0950021157號槍彈鑑定書，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然係檢察機關概括委託內政部警政署刑事警察局鑑定後所製作之鑑定報告，為刑事訴訟法第159條第1項所指例外情形，應有證據能力。
二、上開事實業據上訴人即被告甲○○於本院坦承不諱，並有扣案如附表所示具殺傷力之槍、彈可證，又上開扣案槍、彈，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果認為：送鑑制式手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），均係由仿GLOCK廠26型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈15顆：①5顆，認係口徑9mm制式子彈；②6顆，係直徑約8.9mm之土造子彈，採樣2顆試射，可擊發，認具殺傷力；③3顆，係直徑約8.3mm之土造子彈，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力；④1顆，係口徑9mm之改造子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力）；送鑑霰彈25顆，認均係口徑12gauge制式霰彈（試射1顆），認均具殺傷力，有刑事警察局95年6月29日刑鑑字第0950076462號槍彈鑑定書附卷可稽（見原審卷第20－25頁）。被告自白與事實相符，足堪採信，其前述犯行，事證已臻明確，應依法論。
三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項未經許可，持有子彈罪。被告以一持有行為，同時持有手槍與子彈，係以一行為同時觸犯構成要件不同之罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重論以持有改造手槍罪。又被告前於90年間因妨害自由案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑4月確定，於92年1月27日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第10頁反面），被告於執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，即應依裁判時之修正後刑法第47條第1項規定論以累犯（95年11月7日95年第21次刑事庭會議刑議字第6號決議足參），並加重其刑。
四、原判決對被告據以論罪科刑，固非無見。然查：
㈠、被告關於附表所示手槍來源，其於警詢、偵查中雖供稱係向「 鄭永仁 」所購云云，但鄭永仁於其被警移送之違反槍砲彈藥刀械管制條例案件偵查中，則堅決否認有此犯行，又被告於鄭永仁該案偵查中即已供明係取自「大聲仔」等語，鄭永仁因此經檢察官認其此部分罪嫌不足而為不起訴處分在案等情，有臺灣高雄地方法院檢察署檢察官95年度偵字第23730號不起訴處分書足佐（見本院卷第53-55頁），則起訴書及原判決關於此部分之事實認定，有所未洽。
㈡、被告論以累犯應適用「修正後」刑法第47條第1項規定（如上所述），原判決誤予適用「修正前」刑法第47條規定，亦有未合。
五、被告上訴意旨，指摘原判決量刑過重，雖無理由，但原判決有上述可議，應將原判決撤銷改判。審酌被告未經許可持有具殺傷力之改造手槍1枝、子彈40顆，其中子彈部分包括制式子彈5顆、改造子彈10顆、霰彈25顆，數量不少，影響社會治安情節不輕，惟念被告犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑及併科如主文所示之罰金，並就科處罰金部分，依修正前刑法第42條第2項之規定，諭知罰金易服勞役之折算標準（被告行為時之易服勞役折算標準，以銀元100元以上300元以下折算1日，即新台幣300元以上900元以下折算1日。被告行為後之95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新台幣1000元、2000元或3000元折算1日。」，雖以修正後之折算標準有利於被告，惟修正前第42條第2項但書規定，易服勞役之期限不得逾6個月，修正後第42條第3項但書則規定，易服勞役之期限不得逾1年，修正後易服勞役之期限，顯然較修正前為長，對被告較為不利。本件被告之罰金刑部分，以被告上開犯罪情節，若以新台幣1000元折算1日，應易服勞役約40
0日，超過1年（365日），以1年之日數比例折算，至多易服勞役1年；若依修正前規定（即新台幣900元折算1日），應易服勞役約444日，超過6月（180日），以6月之日數比例折算，至多易服勞役6月，經比較結果，自以適用修正前規定有利於被告）。末查扣案如附表所示具有殺傷力之槍、彈，分別屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所定未經許可不得持有之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，併予宣告沒收。至於扣案經鑑定試射之子彈部分，因試射擊發後非屬違禁物，均不予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第55條前段、第38條第1項第1款，修正前刑法第42條第2項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國96年4月3日
刑事第一庭審判長法官郭雅美
法官莊崑山法官張意聰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年4月3日
書記官呂素珍附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表：
編號1、仿GLOCK廠26型半自動改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣貳個）。
編號2、制式子彈伍顆。
編號3、直徑約8.9mm土造子彈陸顆，試射貳顆，餘肆顆。
編號4、直徑約8.3mm土造子彈叁顆，試射壹顆，餘貳顆。
編號5、口徑9mm改造子彈壹顆，試射壹顆，無剩餘。
編號6、口徑12gauge制式霰彈貳拾伍顆，試射壹顆，餘貳拾肆顆。