裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第73號刑事判決
裁判日期：民國96年04月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第73號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
（臺灣高雄看守所羈押中）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第1390號中華民國95年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第746號），提起上訴，及移送本院併辦（臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒毒偵字第9259號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑柒月，扣案如附表一編號1-3所示第一級毒品海洛因，均沒收銷燬；又連續施用第二級毒品，處有期徒刑叁月，扣案如附表二編號1-2所示第二級毒品甲基安非他命，均沒收銷燬，扣案如附表二編號3-4所示之吸食器，均沒收。應執行有期徒刑玖月，扣案如附表一編號1-3所示第一級毒品海洛因及如附表二編號1-2所示第二級毒品甲基安非他命，均沒收銷燬，扣案如附表二編號3-4所示之吸食器，均沒收。
事實
一、甲○○前於民國94年間因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒，於94年7月14日執行完畢，並由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於同年月16日以94年度毒偵字第1150號、第1151號及第1428號為不起訴處分確定。詎其仍不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，連續於：
㈠、94年12月20日下午5時5分許為警採尿回溯24小時內之某時，在不詳處所，分別以將第一級毒品海洛因摻入香菸後點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次，以玻璃球燒烤後吸食之方式，施用第二級毒品甲基甲基安非他命1次。嗣為警於94年12月20日下午2時30分許，在高雄縣○○鄉○○路○○號內查獲，並扣得如附表一編號1所示第一級毒品海洛因、如附表二編號1所示第二級毒品甲基安非他命及如附表二編號3所示吸食器。
㈡、95年1月9日下午3時40分許為警採尿回溯24小時內之某時，在不詳處所，以將第一級毒品海洛因摻入香菸後點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次，以玻璃球燒烤後吸食之方式，施用第二級毒品甲基甲基安非他命1次。嗣於95年
1月9日上午12時許，為警在高雄縣○○鄉○○路○○○巷○○號前盤檢查獲，並扣得如附表一編號2所示第一級毒品海洛因及如附表二編號2所示第二級毒品甲基安非他命及如附表二編號4所示吸食器。
㈢、95年3月21日5時30分許為警採尿回溯24小時內之某時，在不詳處所，以將第一級毒品海洛因摻入香菸後點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次，以玻璃球燒烤後吸食之方式，施用第二級毒品甲基甲基安非他命1次。嗣於95年3月21日5時30分許，為警在高雄縣○○鎮○○路○○○號前查獲，並扣得如附表一編號3所示第一級毒品海洛因。
二、案經高雄縣政府警察局湖內分局、岡山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，已經被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院聽取當事人之意見後，依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定進行簡式審判程序。本件卷內之物證、書證等證據，依同法第273條之2規定，不受第159條第1項關於傳聞法則規定之限制，依法均有證據能力，合先敍明。
二、上開時、地連續各施用第一、二級毒品等事實，業據被告於原審及本院均供承不諱，又據：
㈠、被告尿液檢驗部分：
1、94年12月20日為警查獲當時所採集之尿液，經送檢驗結果，呈毒品甲基安非他命及嗎啡陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室高雄所KH2005C0000000號濫用藥物尿液檢驗報告(95毒偵746號34頁)可查。
2、95年1月9日為警查獲當時所採集之尿液，經送檢驗結果，呈毒品嗎啡陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室高雄所KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告(95毒偵字第2378號卷第28頁)可查。
3、95年3月21日為警查獲當時所採集之尿液，經送檢驗結果，呈毒品甲基安非他命陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室高雄所KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告(原審卷第37頁)可稽。
㈡、扣案毒品鑑驗部分：
1、94年12月20日扣案如附表一編號1、附表二編號1之白色粉末
2包，經分別送請法務部調查局、高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑驗結果，分別確為第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分，此分別有法務部調查局95年4月21日調科壹字第220022980號鑑定通知書(原審卷第18頁)、高雄醫學大學附設中和紀念醫院0000000號檢驗報告(原審卷第29頁)附卷可憑。
2、95年1月9日扣案如附表一編號2、附表二編號2之白色粉末2包，經分別送請法務部調查局、高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑驗結果，分別確為第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，此分別有法務部調查局95年3月9日調科壹字第
220022471號鑑定通知書(95毒偵字第2378號卷第37頁），高雄醫學大學附設中和紀念醫院0000000號檢驗報告(原審卷第26頁)附卷可憑。
3、95年3月21日扣案如附表一編號3之白色粉末1包，經送請法務部調查局鑑驗結果，確為第一級毒品海洛因，此有法務部調查局95年6月6日調科壹字第220023388號鑑定通知書(原審卷第50頁)附卷可憑。
㈢、復有照片、扣押物品目錄表、嫌犯尿液採證檢驗對照表(警卷㈠25-32頁、警卷㈡7-15頁、警卷㈢7-18頁)在卷可按，足見被告之自白與事實相符，自可採為論罪科刑之憑據。
㈣、被告前於94年間因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒，於94年7月14日執行完畢，並由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於同年月16日以94年度毒偵字第1150號、第1151號及第1428號為不起訴處分確定等情，亦有全國施用毒品案件紀錄表及臺灣臺南地方法院檢察署上開不起訴處分書附卷可按（見95年度毒偵字第746號卷第21、24頁）。被告於觀察勒戒執行完畢後5年內再犯本件施用第一級毒品及第二級毒品之犯行，事證明確，自應依法論科。
三、論罪部分：
㈠、核被告所為，係各犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪。被告告持有第一級、第二級毒品，嗣進而施用之，持有之低度行為均應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡、被告多次施用第一級、第二級毒品犯行，均時間緊接、手法相同，顯係觸犯構成要件相同之罪，均為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，論以一罪，並加重其刑（被告行為後，刑法第56條關於連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除上開規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。比較新、舊法律結果，因舊法係依連續犯規定論以一罪，新法則應依行為數分別論罪，自以舊法較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯，最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
㈢、公訴人雖僅就上開事實欄一、㈠、㈡部分之施用第一級毒品及施用第二級毒品犯行起訴，然被告所犯上開事實欄一、㈢部分，與前揭起訴論罪部分有連續犯裁判上一罪關係，已如前述，依審判不可分原則，亦為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。
㈣、被告所犯上開施用海洛因、甲基安非他命二罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
四、原判決對於被告予以論罪科刑，固非無見，惟查：
㈠、附表一編號2之海洛因重量，原審於「主文、事實、理由」欄，均誤載為「淨重0.07公克，空包裝重0.22公克」，自有未洽。
㈡、附表二編號3-4所示吸食器部分宣告沒收，原判決「據上論斷」欄，漏未引用刑法第38條第1項第2款，亦有未合。
五、檢察官及被告之上訴意旨，雖均指後述退回併辦部分與上開起訴論罪部分，係屬集合犯一罪關係應予合併審理，指摘原判決未及併辦有所不當等語，雖無理由（如後所述），惟原判決既有上開可議，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告前有施用毒品，經觀察勒戒後，仍未戒絕毒品，再犯本件連續施用第一級、第二級毒品之罪，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，惡習未改，惟念及施用毒品乃戕害自己身心之行為，尚未損及他人，且其犯後已坦認犯行，態度尚佳，犯罪動機、目的、犯罪行為人生活狀況等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並依法定其應執行之刑。末查扣案如附表一編號1-
3所示海洛因、扣案如附表二編號1-2所示甲基安非他命及盛裝上開毒品之包裝袋於客觀上難以完全與遺留之毒品殘渣剝離，其性質與毒品無異，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。至鑑驗耗用之海洛因、甲基安非他命既已滅失，自毋庸宣告沒收銷燬。另扣案如附表二編號3-4所示之吸食器，均為被告所有且供本件犯罪所用之物，業據被告供承在卷，均依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。
六、退回檢察官移送本院併案部分（同上署95年度毒偵字第9259號）：
㈠、併辦意旨略以：被告基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於上開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內之95年3月某日間起，至同年8月22日19時25分許回溯24小時內某時，在高雄縣○○鎮○○○路○○號親戚住處，以上開方式施用第一、二級毒品多次，因認被告此部分亦涉犯上開施用第一級毒品罪嫌，且與上開論罪部分係屬集合犯一罪關係等語。
㈡、經查：
1、被告自白其自95年3月間至同年6月30日止之施用第一、二級毒品犯行部分，並無採尿送驗之證據足佐，僅憑單一被告自白，自難認定有此部分犯行。
2、被告於95年8月22日為警查獲所採尿送驗結果，固足以認定被告有此部分施用犯行，然此部分併辦施用行為，係於95年7月1日刪除刑法連續犯規定後所犯，此部分與上開論罪部分之施用犯行，應依行為數而予以分論數罪併罰（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
3、上開併案意旨認應論以集合犯一罪等語，尚有未洽，本院自難併予審理，應退回由檢察官另行處理。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條、第38條第1項第2款、第51條第5款，修正前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國96年4月3日
刑事第一庭審判長法官郭雅美
法官莊崑山法官張意聰以上正本證明與原本無異。
本判決關於施用第二級毒品部分，不得上訴。
如不服本判決關於施用第一級毒品部分，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年4月3日
書記官呂素珍附表一：編號1、第一級毒品海洛因壹包（淨重零點零柒公克，空包裝重零點貳貳公克）。編號2、第一級毒品海洛因壹包（淨重零點捌柒公克，空包裝重零點肆叁公克）。
編號3、第一級毒品海洛因壹包（淨重零點壹貳公克，空包裝重零點壹陸公克）。
附表二：
編號1、第二級毒品甲基安非他命壹包（驗前淨重零點壹柒公克，驗後淨重零點壹伍公克，含包裝袋）。
編號2、第二級毒品甲基安非他命壹包（驗前淨重零點捌參公克，驗後淨重零點捌壹公克，含包裝袋）。
編號3、吸食器壹支。
編號4、吸食器壹支。
附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。