臺灣高等法院111年度上訴字第3585號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第3585號刑事判決

裁判日期：民國111年11月10日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第3585號上訴人即被告 邱俊誠 選任辯護人簡詩家法律扶助律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院111年度訴字第243號，中華民國111年7月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第33969號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理結果，認原判決認定被告邱俊誠犯販賣第二級毒品甲基安非他命罪未遂，處有期徒刑3年6月，扣案如原判決附表編號一所示第二級毒品沒收銷燬；編號二所示物品沒收，應予維持，並引用原判決記載之事實及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：其因求職不順始購入毒品施用，嗣因有正職不欲施用，始出售剩餘毒品，所為有別於以販毒牟利維生者，縱科以販賣第二級毒品罪未遂罪之最低法定刑，仍有情輕法重之情形。原判決依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞減刑罰，量刑仍有過重，請依刑法第59條予以酌減其刑云云。
三、經查：
(一)被告於網路張貼販毒訊息，其危害程度較一般零星兜售販賣者大，其販賣毒品並無特殊環境因素，犯罪情狀在客觀上並無足以引起一般人同情，情堪憫恕認科以最低度刑，仍嫌過重之情形。又被告前有2次販賣第二級毒品未遂犯行，分別判處有期徒刑1年，緩刑3年（嗣經聲請撤銷緩刑）、有期徒刑2年8月，本案之後另有毒品案件偵查中，有本院被告前案紀錄表可憑。足認被告一再販賣毒品，原判決依未遂、偵審中自白等規定遞予減輕其刑，已無情輕法重情形，而無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
(二)原判決依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞予減輕其刑，就法定刑10年以上有期徒刑之罪，量處有期徒刑3年6月，難認有過重。被告上訴猶執前詞，指摘原判決量刑過重，核無理由。
(三)綜上，本件上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳彥价提起公訴，檢察官高嘉惠到庭執行職務。
中華民國111年11月10日
刑事第十四庭審判長法官林孟宜
法官楊明佳法官郭豫珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官葉書豪中華民國111年11月10日附件：原判決臺灣桃園地方法院刑事判決111年度訴字第243號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告邱俊誠
指定辯護人本院公設辯護人廖彥傑上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度偵字第33969號），本院判決如下：
主文邱俊誠犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑參年陸月。
扣案如附表編號一所示第二級毒品沒收銷燬；編號二所示物品沒收。
事實
一、邱俊誠明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，於民國110年9月2日下午4時45分許、同年月4日晚間9時13分許，透過網路交友軟體「SAYHI」以暱稱「 邱誠 」在公開聊天室向不特定人發送：
「找執私我」、「需要可私我」等暗示兜售毒品訊息。經桃園市政府警察局平鎮分局警員網路巡邏時發現上開訊息，喬裝毒品買家以通訊軟體微信進一步與邱俊誠聯繫，雙方最終議定以新臺幣（下同）1,500元購買1包甲基安非他命，並相約於110年9月14日晚間6時15分許，在桃園市○○區○○○路0段00號萊爾富超商進行交易。嗣喬裝員警依約抵達上開地點，手持1,500元佯裝欲付款，邱俊誠即交付裝有甲基安非他命之菸盒，喬裝員警見時機成熟表明身分，於同日晚間
6時30分許逮捕邱俊誠，並扣得如附表所示物品，循線查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局平鎮分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分本判決援引之供述及非供述證據，均依法定方式取得，並經本院於審理期日踐行合法之調查，其中屬被告以外之人於審判外所為陳述者，檢察官、被告邱俊誠及其辯護人均不爭執證據能力，且查無依法應排除其證據能力之情形，均得採為判決之基礎。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠前揭犯罪事實，業據被告於偵、審中坦認不諱（見臺灣桃園
地方檢察署110年度偵字第33969號卷【下稱偵字卷】第35-
41、101-103頁；本院110年度訴字第243號卷【下稱訴字卷】第44、61頁），併有桃園市政府警察局平鎮分局宋屋派出所警員之職務報告、扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告與警員之對話紀錄照片、查獲現場照片、桃園市政府警察局平鎮分局扣押物品清單可稽（見偵字卷第51-55、65-74、127頁）。再者，扣案如附表編號一所示物品經送鑑，確實檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有桃園市政府警察局平鎮分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表、 臺北 榮民總醫院110年10月25日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書為憑（見偵字卷第59、121頁），足認被告之任意性自白與事實相符，可予憑採。
㈡甲基安非他命本無公定價格，且可任意增減分裝份量，每次
買賣價格，或隨供需雙方之資力、關係深淺、需求數量、貨源充裕與否、販賣者對資金之需求，以及政府查緝密集之程度，而為機動性調整，是其價格自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其等所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致。且一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府查禁重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲重罰風險之理，從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。被告既為智識正常之成年人，更不乏自身因共同販賣第二級毒品未遂，經法院判處有期徒刑確定、執行之經驗，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表為憑（見訴字卷第17-20頁），則其對於甲基安非他命交易向為檢警機關嚴予取締之犯罪當知悉甚稔，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之極大風險為之。況本案又係有償交易，且觀被告與警員之對話，可知被告原先開價1包3,800元，因警員佯稱僅有1,500元，被告始稱：「如果你不會覺得太少」、「我就按比例給」等語（見偵字卷第67-69頁），益徵被告係隨買家支付價金之能力而減少毒品份量，更可佐見被告主觀上確有販賣毒品營利之意圖無訛。
㈢綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，自應依法論科。
二、論罪科刑：㈠是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。
㈡被告持有第二級毒品之低度行為，為著手販賣之高度行為吸收，不另論罪。
㈢刑之減輕事由：
⒈被告客觀上已著手於販賣行為之實行，惟因員警查獲而未能完成交易，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
⒉犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕
其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告於偵訊及歷次審判中就本案犯行均自白不諱，詳如前述，即應依該規定減輕其刑，並依刑法第70條、第71條第2項規定，就上述減輕事由遞減輕之。
⒊刑法第59條之酌量減輕其刑，必於「犯罪之情狀」，在客觀
上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院著有51年台上字第899號判例意旨參照）。查，被告係在網路上張貼隱含販毒等訊息，待有人受誘、連繫後，相約進行毒品交易，犯罪情狀在客觀上並無足以引起一般人同情之事由。至辯護意旨所敘：被告販賣之毒品係其施用所剩、數量甚微，顯非以販賣毒品為業，犯罪情節尚非重大等情，僅可為法定刑內科刑之事由，且本案業依未遂、毒品危害防制條例之偵審自白等規定減刑，已無情輕法重情形，自無再依刑法第59條減刑之餘地。辯護人請求再依上開規定為被告減刑，尚無可採。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家法律禁制，竟
為貪圖小利而販賣第二級毒品，除戕害他人身心健康外，亦助長毒品擴散，所生危害難謂輕微，且被告前因共同販賣第二級毒品未遂案件入監執行，甫於110年8月3日假釋出監，竟於付保護管束期間再犯本案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可據（見偵字卷第17-22頁），無從認其因前案之教訓而知所悔悟，本應嚴懲。惟念被告犯後坦承犯行，態度尚可；本案查獲被告販賣之毒品數量不多，難認被告屬販賣毒品之大、中盤商；本案幸經喬裝員警查獲而未完成毒品交易，兼衡被告之犯罪動機、手段、前科素行、自陳之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈤沒收：
⒈扣案如附表編號一所示物品，經鑑定含有第二級毒品甲基安
非他命成分（見偵字卷第121頁），是應就驗餘之甲基安非他命與包裝袋一併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。鑑定時取樣之毒品，因已用罄而不存在，毋庸宣告沒收銷燬。
⒉如附表編號二所示手機，係供被告販賣本案毒品聯絡之用（
見偵字卷第69-72頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳彥价提起公訴，檢察官蕭佩珊到庭執行職務。
中華民國111年7月21日
刑事第十二庭審判長法官張宏任
法官陳華媚法官林姿秀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官羅鎰祥中華民國111年7月22日附表：扣案物編號品項及數量應處理情形一甲基安非他命1包，扣案登載含袋毛重0.3公克，鑑驗時毛重0.3538公克（含1個塑膠袋、1張標籤重），淨重0.1647公克，取樣量0.0021公克，驗餘量0.1626公克（見偵字卷第55、121、127頁；訴字卷第7頁）應沒收銷燬二OPPO廠牌行動電話1支，門號0000000000號，IMEI：000000000000000，含SIM卡1張（見偵字卷第55頁；訴字卷第7頁）應沒收附錄論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。