臺灣臺中地方法院101年度訴字第2036號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院101年訴字第2036號刑事判決

裁判日期：民國102年01月18日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決101年度訴字第2036號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告尤金靖指定辯護人本院公設辯護人梁乃莉上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第26830號），本院判決如下：
主文尤金靖意圖販賣而持有第一級毒品，處有期徒刑 陸年 。扣案之海洛因肆包（驗餘淨重壹壹貳點陸陸公克、空包裝總重陸點玖叁公克，純度百分之捌捌點叁零，純質淨重玖玖點伍叁公克，含包裝袋）沒收銷燬之。
犯罪事實
一、尤金靖前因妨害自由罪，經本院於民國96年10月22日以96年度易字第1149號判處有期徒刑4月確定，97年9月5日易科罰金執行完畢。
二、尤金靖猶不知悔改，因本身染有施用毒品之惡習，為供己施用毒品之需，遂於100年9月間某日，在臺中市東勢區「亞曼尼汽車旅館」附近，以新臺幣（下同）19萬元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「 阿棋 」之成年男子，購買高純度之第一級毒品海洛因3包（總重量約120公克，純度為88.30﹪）後，其明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，依法不得意圖販賣而持有，竟於購買施用二次後，因無正當工作收入，遂基於意圖販賣而持有第一級毒品之犯意，於不詳時間，在不詳地點，將上開高純度毒品分裝成4包後，欲伺機轉賣他人以牟利而持有之。嗣於100年12月8日凌晨6時50分許，在臺中市○○區○○路0段0號19樓之8，為警查獲，並扣得其意圖販賣而持有之第一級毒品海洛因4包（合計驗餘淨重112.66公克、空包裝總重6.93公克、純度88.30﹪、純質淨重99.53公克）及其所有之門號0000000000、00000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號等行動電話7支、現金36萬4000元，因而循線查悉上情。
三、案經彰化縣警察局移送及行政院海岸巡防署海洋巡防總局第三海巡隊報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：
（一）按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效，此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。查：卷附之法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書，係依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，應具有證據能力。
（二）至於，其餘扣案之第一級毒品海洛因等物證及本院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照片、監聽譯文等書證，均非供述證據，並無傳聞法則之適用，且並無實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得之情事，且與本案犯罪待證事實間具有證據關連性存在，亦具有證據能力。
二、訊據被告尤金靖對於100年9月間，在臺中市東勢區「亞曼尼汽車旅館」附近，自該真實姓名年籍不詳綽號「阿棋」之成年男子取得第一級毒品海洛因4包，其後於100年12月8日凌晨6時50分許，在臺中市○○區○○路0段0號19樓之8，為警查獲其持有第一級毒品海洛因4包等情，固不否認，惟矢口否認有何意圖販賣而持有第一級毒品之犯行，辯稱：毒品是伊向該綽號「阿棋」之成年男子買的沒錯，當時因為該綽號「阿棋」之成年男子向伊借車使用，結果將車撞壞，沒有能力賠償伊，剛好伊有施用毒品，該綽號「阿棋」之成年男子就把海洛因4包抵押在伊這邊，說等到他有錢再拿回來，伊根本沒有想要賣，且伊也沒有販賣毒品之前科，該綽號「阿棋」之成年男子所使用電話為0000000000號云云。經查：
（一）對於100年12月8日凌晨6時50分許，在臺中市○○區○○路0段0號19樓之8，查獲被告持有第一級毒品海洛因4包等情，業據被告供認屬實，並有本院核發之100年度聲搜字第3656號搜索票1份（參照100年度毒偵字第4026號偵查卷第18頁）、彰化縣警察局刑警大隊搜索扣押筆錄1份（參照100年度毒偵字第4026號偵查卷第19頁）、彰化縣警察局扣押物品目錄表1份（參照100年度毒偵字第4026號偵查卷第20至21頁）、查獲現場照片6張（參照100年度毒偵字第4026號偵查卷第25頁）在卷可稽，復有扣案之海洛因4包為證；而本案查扣之粉塊狀檢品4包，經送法務部調查局檢驗結果，均含第一級第6項毒品海洛因成分，合計淨重112.72公克，驗餘淨重112.66公克，空包裝總重6.93公克，純度88.30﹪，純質淨重99.53公克，此有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書（參照100年度毒偵字第4026號偵查卷第67頁）在卷為憑，應堪認定。是以，被告於100年12月8日為警查獲時，確實持有大量、高純度海洛因。
（二）又對於被告於100年9月間，在臺中市東勢區「亞曼尼汽車旅館」，以19萬元之代價向該真實姓名年籍不詳綽號「阿棋」之成年男子購買等情，業據被告於警詢中供稱：「我是在100年9月底某日在臺中市東勢區『亞曼尼』汽車旅館附近，以新臺幣19萬元向一名綽號『阿棋』男子購買3大包，買來後我又分裝成4包，重量約120公克。」等語（參照100年度毒偵字第4026號偵查卷第17頁反面）、於偵查中供稱：「我是跟一個綽號阿棋的人買的，是在9月初買了19萬元。」、「我是在8月中跟人家買的。」等語（參照100年度毒偵字第4026號偵查卷第35頁反面、第49頁）及於本院準備程序中供稱：「毒品是我向阿棋買的沒錯，阿棋是成年男子。」等語（參照本院卷第25頁反面）屬實，且前後供述相符，應堪認定。至於，被告雖於本院中辯稱：該綽號「阿棋」之成年男子向其借車，結果將車撞壞，無力賠償修理費用30幾萬元，就交付前開海洛因毒品予其抵押，等日後有錢再取回，因其有施用毒品，才會答應收受，綽號「阿棋」之成年男子係使用門號0000000000號行動電話予其聯絡云云。惟經本院查證結果，該0000000000號遠傳電信易付卡行動電話門號之申請人為 高榮雄 ，申請時間為98年8月30日，實際使用人為其友人 古淑鳳 ，該門號業於100年8月26日辦理掛失，嗣於101年9月24日永久停用，而高榮雄既不認識被告或該綽號「阿棋」之成年男子，亦未將該門號交予綽號「阿棋」之成年男子使用過，且其友人古淑鳳並未施用毒品之行為等情，業據證人高榮雄於本院審理中到庭證述屬實（參照本院卷第49至50頁），復有遠傳資料查詢1份（參照本院卷第30頁）、遠傳電信股份有限公司101年12月7日遠傳（發）字第00000000000號函1份（參照本院卷第64至67頁）在卷為憑；佐以，被告於本院審理中亦供稱不認識高榮雄及古淑鳳（參照本院卷第70頁），則被告所稱該綽號「阿棋」之成年男子自不可能使用前開0000000000號之門號與其聯絡，更不可能在該門號辦理掛失後之101年9月間仍可以對外撥打通話，且被告僅於警詢中供稱：該綽號「阿棋」之成年男子，住在東勢，年約20餘歲，不知道真實姓名，目前因槍砲案被通緝，已經逃亡大陸地區等語（參照100年度毒偵字第4026號偵查卷第17頁反面），迄今仍無法提供該綽號「阿棋」之成年男子之真實姓名年籍或其他足資辨識之特徵以供本院進行查證，而於本院審理期間亦無法提供其所稱之車輛維修證明文件以實其說，且被告事後復翻異前詞改稱該車出借予該綽號「阿棋」之成年男子使用後，即由該綽號「阿棋」之成年男子交由修車廠牽走報廢，因而要求該綽號「阿棋」之成年男子賠償原本之購車價35萬元云云，亦無法提供任何相關資料以資佐證（被告於本院審理中供稱該車牌號碼為0000-00號，經向交通部公路總局臺中區監理所查證結果，並無辦理報廢登記之紀錄），其前開辯解，已然令人質疑其真實性。衡以，被告既稱該綽號「阿棋」之成年男子將該高純度、數量頗多之海洛因提供抵押，日後有錢即取回，何以被告可以擅自從中抽取微量海洛因供個人施用？又為何可以未經徵得同意，擅自將該海洛因分裝？是以，本院認為在無相關佐證之前提下，尚難遽以採信其所辯持有大量海洛因之原因係為供抵押撞壞車輛之維修費用債權之說詞。從而，本院認為被告持有前開大量海洛因之原因，應係出於買賣關係而取得。
（三）再者，依據被告於100年12月8日為警查獲當天所採集之尿液經送驗結果，係呈現鴉片海洛因代謝物陰性反應，此有彰化縣警察局刑事警察大隊偵一隊委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單1份（參照本院卷第16頁）、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告1份（參照本院卷第17頁）在卷為憑，可見被告於為警查獲前三、四日內並無施用第一級毒品之情事。又依據被告於警詢中供稱：「我有施用二次，剩餘的就是警察查扣的毒品數量。」等語（參照100年度毒偵字第4026號偵查卷第17頁反面）、於偵查中供稱：「後來我就留在身邊，很少在用。」等語（參照100年度毒偵字第4026號偵查卷第49頁）及於本院審理中供稱：「100年9月間我還有在施用。」、「一天約兩次，一次約一克，那時候我用摻香菸的方式施用，所以比較容易戒。」、「100年10月初就沒有在施用的。」等語（參照本院卷第71頁反面、第72頁反面），由此可知，被告於100年9月間施用毒品之次數不多，亦無成癮之跡象，已無持有大量海洛因以供個人施用之必要性存在。佐以，被告曾於警詢中供稱：「我是在100年9月底某日在臺中市東勢區『亞曼尼』汽車旅館附近，以新臺幣19萬元向一名綽號『阿棋』男子購買3大包，買來後我又分裝成4包，重量約120公克。」等語（參照100年度毒偵字第4026號偵查卷第17頁反面），則被告於購入前開海洛因僅供個人施用二次之後，自100年10月間起即未再有施用毒品之行為，卻又將該毒品自行分裝成4包，顯見被告已有伺機轉賣以茲牟利之營利意圖。
（四）按毒品危害防制條例第5條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言。所謂意圖，乃犯罪主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（最高法院96年度臺上字第1772號判決要旨）。本案查扣之海洛因4包，購入價格19萬元，經送檢驗結果，純度88.30﹪，純質淨重99.53公克，業如前述，以成癮者為例，依被告所述以吸煙方式施用海洛因者，約每4小時使用15至25毫克計算（參考司法院94年12月編印之法官辦理刑事案件參考手冊㈠毒品危害防制條例部分第292頁），則前開海洛因足供成癮者吸用超逾663日（海洛因99530毫克÷每日最大使用量150毫克＝可施用663.533日）；被告既然施用次數不多，且未成癮，而海洛因屬中樞神經抑制劑，無論保存、置放均屬不易，加上臺灣氣候潮濕，容易受潮、變質，被告顯然無庸儲備數量可供將近2年施用之海洛因。況且，被告於本院審理中供稱：100年9月至12月間，並無工作等語（參照本院卷第72頁），在經濟並非充裕之情況下，其所持有如此大量、高純度之海洛因，係屬價值極高之物品，被告本身為施用毒品者，對於海洛因之市場行情理當有所知悉，若將前開大量之海洛因稀釋轉售，即得以抒解其經濟不佳之狀況，而由被告將購得之海洛因由3包分裝成4包，即可獲悉被告已萌生販售牟利以緩解其經濟壓力之營利意圖。是以，被告所辯並無意圖販賣之犯意云云，要難採信。
（五）綜上所述，被告於購入前開大量、高純度之第一級毒品海洛因後，因無工作收入，且個人自100年10月間即未再施用第一級毒品，被告在此情況下，當會考量將毒品稀釋轉賣之方式，以牟取利益，抒解經濟壓力，避免毒品因長期存放毒品產生潮解變質，更可避免遭警查緝之風險，是被告在持有後，主觀上當已具有伺機販賣之意圖甚明。從而，被告意圖販賣而持有扣案之第一級毒品海洛因之情，應堪認定。被告前開所辯，無具體事證相佐，且與經驗法則及論理法則不符，要難採信。本件事證已臻明確，被告犯行，洵堪認定。
三、論罪科刑：
（一）按販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，只須以營利為目的將毒品購入或將之賣出，有一於此，其犯罪即已完成，至意圖販賣而持有毒品罪，則係行為人原無販賣營利之意圖，於購入或因其他原因取得毒品後，始另行起意販賣營利者而言（最高法院95年度台上字第3574號判決意旨參照）。又按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第1項第1款所列之第一級毒品罪。本案被告原係基於供自己施用之犯意而購入前開第一級毒品海洛因，嗣後基於將剩餘之第一級毒品海洛因轉售以茲牟利之營利意圖而持有之，核其所為，係犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪。
（二）按施用行為而持有毒品，與因販賣行為而持有毒品之行為，為不同之犯罪型態，而有不同之法律評價，故持有低度行為之吸收關係，以高、低度行為之間具有垂直關係者為限，亦即施用行為與因施用而持有之間，或販賣行為與因販賣而持有之間，始有各自之吸收關係可言，非可任意擴張至其他同具持有關係之他罪犯行，是意圖販賣而持有第一級毒品及施用第一級毒品而持有海洛因，為不同之犯罪型態，施用第一級毒品縱經判刑確定，其既判力當不及於意圖販賣而持有第一級毒品之犯行，原判決就上開意圖販賣而持有第一級毒品部分為免訴之判決，自有適用法則不當之違誤（最高法院98年度台上字第4336號判決意旨參照）。被告雖於警詢、偵查及本院訊問中均坦承有施用第一級毒品之犯行，經本院於100年12月8日以100年度毒聲字第934號裁定令入勒戒處所觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於101年1月19日釋放出所，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於101年2月10日以100年度毒偵字第4026號為不起訴處分確定等情，此有本院100年度毒聲字第934號刑事裁定（參照100年度毒偵字第4026號偵查卷第41頁）、法務部矯正署臺中戒治所101年1月12日中戒所衛字第0000000000號函檢送之法務部矯正署臺中戒治所附設勒戒處所受觀察勒戒人有無繼續施用毒品傾向證明書、有無繼續施用毒品傾向評估標準紀錄表（參照100年度毒偵字第4026號偵查卷第50至52頁）、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官100年度毒偵字第4026號不起訴處分書（參照100年度毒偵字第4026號偵查卷第62頁）等在卷可稽，然因意圖販賣而持有毒品之行為，與單純因施用而持有毒品之行為，係屬不同之犯罪樣態，是以，被告施用毒品之行為，縱已經觀察勒戒完畢而為不起訴處分確定，其單純持有毒品之行為亦不及於本件意圖販賣而持有第一級毒品之犯行，附此敘明。
（三）查：被告前因妨害自由罪，經本院於96年10月22日以96年度易字第1149號判處有期徒刑4月確定，97年9月5日易科罰金執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。惟因本罪之法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重，僅就其餘法定刑部分予以加重。
（四）按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告意圖販賣而持有第一級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，刑度甚重，然同為意圖販賣而持有第一級毒品之人，其犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有堪予憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。本案被告意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯行，固無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，考量被告雖持有大量高純度之海洛因，然其所持用之行動電話經監聽結果，並未發現已尋得可供販毒之對象，此有彰化縣警察局101年10月5日彰警刑字第0000000000號函暨檢送之偵查報告書（參照本院卷第31至38頁）在卷為憑，且扣案之毒品尚未分裝成微量之小包裝，亦未查扣有販賣毒品使用之磅秤、分裝袋等工具，足見其非有固定客源、專職販賣毒品之大、中盤商，就本次犯罪情節觀之，尚非重大惡極，相較於長期、大量意圖販賣而持有毒品之人而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例，倘該次犯行科以最輕之法定本刑有期徒刑10年，未免過苛，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，是本院衡酌被告之犯罪情狀，認若科以最輕本刑有期徒刑10年，仍屬過重，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有法重情輕之失衡情狀，爰依刑法第59條之規定，就其所犯意圖販賣而持有第一級毒品罪行，予以酌量減輕其刑。
（五）爰審酌被告明知海洛因係屬第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟於向該綽號「阿棋」之成年男子購入大量、高純度之海洛因、個人戒絕不再繼續施用後，變異為供施用而持有之犯意為意圖販賣而持有第一級毒品海洛因，欲伺機分裝稀釋轉售以茲營利，被告無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，仍起意販賣而欲藉販賣牟利，其意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之行為，日後若販售成功，將致使施用毒品者，沈迷於毒癮而無法自拔之虞，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，致生危害於社會，殊值非難，且被告持有之海洛因數量頗多、純度亦高，持有時間非短，日後稀釋轉售獲利價值非稀，而被告於犯罪後，猶飾詞狡辯，不知反省，毫無悔意，認其犯後態度不佳，惟因被告在遭監聽期間，均未發現有何供其販賣毒品之對象等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示儆懲。
四、沒收從刑：
（一）按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。其所稱查獲之毒品，係指犯人被查獲之毒品而言（最高法院98年度台上字第1223號判決意旨參照）。扣案之海洛因4包（合計驗餘淨重112.66公克、空包裝總重6.93公克、純度88.30﹪、純質淨重99.53公克），係查獲之第一級毒品，而各該海洛因之外包裝袋內，均殘留有毒品海洛因成分，且無法析離，亦應整體視為第一級毒品海洛因，認係被告被查獲之第一級毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，就扣案之海洛因連同包裝袋併予宣告沒收銷燬之。
（二）至於，扣案之門號0000000000、00000000000、000000000
0、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號等行動電話7支，雖係被告所有之物，然並無任何相關事證，足供認定與本案犯罪事實間有何證據關連性存在；又扣案之現金36萬4000元，被告辯稱：係其女友所有，借用其帳戶存放等語，且亦無任何事證足認與本案犯罪事實間有何證據關連性；前開扣案物品，既均非被告供犯罪所用或所得之物，自無從併予宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
中華民國102年1月18日
刑事第十五庭審判長法官巫淑芳
法官賴秀雯法官簡璽容以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李國敬中華民國102年1月18日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5條：
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。