裁判字號：臺灣高等法院98年上易字第3163號刑事判決
裁判日期：民國99年04月13日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決98年度上易字第3163號上訴人台灣板橋地方法院檢察署檢察官被告丙○○
丁○○共同選任辯護人李文平律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服台灣板橋地方法院九十八年度易字第一九四號，中華民國九十八年十一月十九日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年度偵續字第四七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告丙○○、丁○○二人共同意圖為自己不法之所有，於民國九十五年四月二十五日，在台北縣中和市○○街○○巷○弄○○號，持其與第三人 黃炳榮 所簽訂之土地買賣補充協議書，向甲○○偽稱被告丙○○已向黃炳榮購買座落桃園縣中壢市○○段第三六地號、三六─一地號、三六─二地號、三六─三地號、三八七地號及三九一地號之土地，已付第一期款新台幣（下同）二千萬元及第二期款二千萬元，共計四千萬元，但第三期款五千萬元中尚不足三千萬元，如未如期繳付該五千萬元，前面所付之四千萬元將被地主沒收；並進而宣稱甲○○如能投資三千萬元，屆期除可收回投資款三千萬外，尚可獲利三千萬元，致使甲○○因而陷於錯誤而匯款給被告丙○○三千萬元，被告丙○○並簽發四張共計六千萬元支票及另一張保證用之三千萬元商業本票交付甲○○以為憑證，並由被告丁○○為保證人；嗣後被告丙○○所交付之支票均未如期兌現，甲○○至此始知受騙。因認被告丙○○、丁○○所為，係犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪嫌。
二、公訴人認被告丙○○、丁○○涉有上揭罪嫌，係以告訴人甲○○之指證；證人乙○○、黃炳榮、 陳忠弼 、 郭聯貴 之供詞；土地買賣補充協議書影本一件；借據投資影本一件；支票影本四張；本票影本一張等為主要論據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。再事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判之基礎。又認定不利於被告之事實，需依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除（最高法院七十六年台上字第四九八六號、三十二年度上字六七號判例意旨參照）。另按「告訴人之告訴，係以使被告受刑事追訴為目的，其指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據，以資審認，即須藉由補強證據之存在，以增強或擔保告訴人陳述之證明力，必被害人所述被害情形，無瑕疵可擊，且就其他方面調查，又與事實相符，始足據為有罪判決之基礎（最高法院八十七年度台上字第二一七六號、八十一年度台上字第三五三九號判決意旨參照）。又刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院四十六年度台上字第二六０號亦著有判例意旨可資參照。
四、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人於本院審判期日表示同意作為證據方法而不予爭執，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。
五、訊據被告丙○○、丁○○均堅詞否認涉有上揭詐欺犯行，被告丙○○辯稱：我向黃炳榮購買系爭六筆土地，當時準備一部分要蓋道場，一部分要賣。我與甲○○借款三千萬元之前，付給黃炳榮二千萬元，這是依照原始合約支付的第一期款，我向甲○○借款的時候都有提示原始買賣合約書，是在九五年四月六日拿給乙○○看，補充協議書是四月二十五日晚上辦借款手續的時候再補充給乙○○、甲○○看。這塊地將近七千坪，公告現值六億一千多萬元，我自己大約可以準備到五千多萬元，一審時我有向法官報告，一開始我要買的時候有請代書先送土銀估算，算了銀行可以承作貸款範圍，我認為可以，才願意作這筆投資。丁○○是連帶保證人，他沒有什麼參與。很多不動產、股票，他是共同持有人，甲○○、乙○○要求丁○○要做連帶保證人。我跟乙○○借款的時候，板信已經有跟我說宏固營造沒有實際經營，板信不承作，四月二十五日之前只有送板信銀行，而且四月二十五日之前就已經知道板信銀行不承作。我就在四月底趕快送兆豐、中國國際商銀。總共付了黃炳榮二期款共四千萬元等語（見本院卷第一五八頁反面至一五九頁）；被告丁○○辯稱：我本來是做宗教事物，甲○○跟丙○○之間之協議我不清楚，因為佛堂建物、土地有一半登記在我名下，她要跟甲○○借錢。我是連帶保證人等語（見本院卷第四三頁反面、一五九頁）。經查：
㈠被告丙○○於偵查中稱：依合約應給地主五億七千萬元。我
們於三月十四日給地主二千萬元，第二筆是告訴人投資借款，說好是三千萬元，但給我們二千二百萬元，我隔天付給地主二千萬元，時間是九十五年四月二十七日，地主有簽收等語（見偵續卷第一七頁）；其於原審稱：乙○○之前給的三千萬元本來就是借款。…所謂借款就是我有這樣的需求，另外，多出來的一千萬元，我要支付仲介費用、雜費。他開出來的是要求我要給他多少的回報，這是雙邊借據投資協議書的內容，而且條件是他們開的，不是我告訴他，你借給我三千萬元，我給你一倍的利潤等語（見原審卷第一六八頁反面）。
㈡告訴人甲○○於原審證稱：（問：當初被告二人如何跟你說
要資金三千萬元的事情？）都是跟乙○○說，乙○○再跟我說，我沒有跟他們二人直接聯繫。（問：你為何要出資三千萬元拿給乙○○去借給被告二人？）這是乙○○告訴我說出三千萬元就可以有錢賺，因為宏固營造也可以做這件工程，有錢賺。這件工程都是我大哥乙○○在負責，我只有出錢，問他比較清楚。（問：你們這個案子到底是借款還是投資？）是乙○○跟我說這個錢借給他們就有工程給我們作，到底是投資還是借款要問乙○○。（問：本件你投資你為何願意拿出三千萬元？你做何評估？）我沒有做評估，因為都是交給乙○○去做。（問：本案乙○○當時跟你說拿這三千萬元要做什麼？）說要給尼姑，說尼姑已經給人家四千萬元，再拿三千萬元土地就可以買過來，就可以來建設了等語（見原審卷第一二七至一二八頁）。
㈢證人乙○○於偵查中證稱：被告丙○○拿與人簽訂的合約給
我看，說她與地主簽約已經付了四千萬元，且給中聯信託公司信託，她若再付三千萬元給地主，地主才同意把土地過戶給伊等辦理貸款。我們查證後發現她沒有把三千萬元給地主黃炳榮。…被告二人拿權狀影本與地主的合約、送銀行的計劃書給我看，叫我們投資也是借款，他們說我是營造的，要給我們做工程，若我們沒有投資三千萬元，合約會被地主取消。我們有寫在一張九十五年四月二十五日的借據投資上，其上的金額除了本金外已經加上利潤了，九千萬元中的三千萬元本票是保證票，利潤只有一倍等語（見偵續字第四七號卷第九、一六頁）；其於原審證稱：我跟他們都不熟，來時，他們說有塊地，還有合約書，說可以開發，可以賺十幾億元，而且在銀行已經在辦理貸款，還說裕隆公司要買權狀，還有學校要來，我想這是有利可圖，可以投資賺看看。…當時丙○○說要付土地款，但是錢不夠，因為合約上面有寫第幾期要付出，這樣才能夠辦理貸款，然後丙○○說錢不夠，那塊土地我有去看過，為什麼會搞不成，我也不知道。應該錢給丙○○，丙○○就應該過戶辦理貸款。（問：後來願意再匯款三千萬給丙○○時，是不是看到是土地買賣補充協定書？）三千萬元是她要付款沒有辦法才來找我們的，之前的事情，我不知道，丙○○拿地主的合約給我看，並說這塊地她之前如何進行以及如何開發計畫，我們才想這個工程貸款下來，可以發包的話，我們可以包工程，有優先權。而三千萬元應該是先週轉，也就是這塊地他們可以賺多少錢的話，可以給我們紅利。那時有談過要怎麼給紅利，算一算若我們三千萬元下去的話，可以賺到三、四億元，我們可以分到多少紅利我現在忘記了。（問：你這三千萬元是要付第二期還是第三期款？）我不知道是第幾期款，但是只要給他們三千萬元，他們就可以拿到土地權狀，就可以辦理貸款，因為這筆錢沒有過去，地主不願過戶給他，他就不能辦理貸款，就違約了。…丙○○先跟我談，我報告董事長，董事長甲○○叫我調查清楚，我有去看土地，也有看到資料，所以確定有這塊地，不是空頭，丙○○他們也有跟地主訂立合約等語（見原審卷第一五四頁反面至一五六頁反面）；其於本院證稱：這三千萬元是我弟弟甲○○借的，被告二人說三千萬元如果沒有付給地主，就無法得到地主同意去銀行辦理貸款六億元。…（問：當初他們沒有錢財跟你借錢，你是否認為他們貸款之後，才能夠還錢給你？）對。…三千萬元是跟我借的。（問：借了這三千萬元作何用途？）被告有拿合約，沒有說要支付哪一期款，說這三千萬元進去，地主才同意過戶到他們名下，才能向銀行辦理貸款。（問：你剛才說丙○○跟你借款有拿合約給你看，是什麼合約？提示原審卷第四十三頁土地買賣補充協議書？）是跟地主合約，還有包工帶料合約。地主合約裡面有寫給付地主的錢，當時可能有拿這份補充協議書給我看等語（見本院卷第一五四頁反面至一五五頁反面）。
㈣證人黃炳榮於偵查中證稱：（問：被告稱向你買土地時有付
四千萬元？）是。她共付四千萬元，先付定金二千萬元，後經過多次協調，她於九十五年四月二十七日再付二千萬元給我，共付四千萬元等語（見偵續卷第五六頁）；其於原審證稱：偵續字第四七號卷第二八至三二頁之不動產買賣契約書是我跟被告丙○○所簽立的，因我土地要賣，丙○○透過仲介說要買，我就賣，我就跟她簽立買賣契約書。…她買這筆土地我實際拿到四千萬元。…後來這筆土地因她沒付完錢就是解約，而訂金由文山建設收走。…第一筆二千萬元，是以支票付的，我記得該支票好像是丙○○本人的票。第二筆也是二千萬元，就是九十五年四月二十七日丙○○的票等語（見原審卷第一二九頁至一三０頁反面）。
㈤證人郭聯貴即兆豐國際商業銀行中壢分行職員於偵查中證稱
：對方在九十五年五月初來申請，我們初步勘查結果認為可行，就請對方提供資料，我們才開始查詢，我們一邊報資料給總行，一邊查詢對方資料，我們認為丙○○是負責人，但她還有使用循環信用的紀錄，所以我們認為不適當，大約在五月下旬，我們將資料還給對方，也同時告知我們不方便承做該案子。（問：這個案子丙○○要申請貸款多少？）二點五億元及土地價值八億元的七成，共約八億元等語（見偵續卷第九八、九九頁）。
㈥被告丙○○與證人黃炳榮於九十五年三月十四日簽立上揭土
地之不動產買賣契約書，被告丙○○並於簽約當日給付面額二千萬元之支票一紙，此有不動產買賣契約書影本在卷可憑（見偵續卷第二八至三三頁）。被告丙○○與證人黃炳榮再於九十五年四月二十五日簽立「土地買賣補充協議書」，雙方約定原買賣契約第三條，付款日期增補修正如下：⒈第一期款：簽訂原買賣契約時，甲方（指買方即被告丙○○）應給付乙方（指賣方即地主黃炳榮）二千萬元整；第一期款甲方業已支付，乙方亦已收受無誤。⒉第二期款：二千萬元。⑴乙方應指示或與其受託人 仲誠 資本管理股份有限公司（下稱仲誠公司）訂立或修正信託契約，令仲誠公司備妥辦理本件買賣標的物產權移轉全部證件，並於辦理所有權移轉登記之文件上蓋妥印鑑章後，將所有證件與文件交付 許麗玉 地政士。⑵甲方於乙方交付前開文件之同時，開立票載發票日九十五年四月二十七日之二千萬元銀行支票予乙方。⒊第三期款：五千萬元。⑴甲方應於原買賣契約產權完稅時，交付抬頭為乙方之五千萬元銀行本票交付仲誠公司；．．．，⑵俟地政士辦理產權移轉登記並通知仲誠公司後，仲誠公司始得將前述甲方支付之第三期款五千萬元銀行本票交付乙方。⒋第四期款（即尾款）：四億八千萬元整．．．此有「土地買賣補充協議書」影本在卷可佐（見原審卷第四三至四五頁）。又被告丙○○於九十五年四月二十五日，向甲○○借款三千萬元，此有借據投資影本在卷可證（見原審卷第七六頁）。另被告丙○○簽發面額二千萬元、票載日期九十五年四月二十七日之支票一紙予證人黃炳榮，此有支票影本一紙可稽（見原審卷第七七頁）。被告丙○○復於九十五年四月二十七日匯款六十二萬元予中聯地政士聯合事務所，以繳交本件土地買賣之印花稅，此有中聯地政士聯合事務所出具之請款單及被告丙○○所填寫之板信商業銀行匯出匯款申請書影本各一紙在卷可參（見偵續卷第四六至四七頁）。
㈦綜上，依被告丙○○所供及證人黃炳榮所述，並參酌上揭不
動產買賣契約書、土地買賣補充協議書、被告丙○○所簽發交付證人黃炳榮之支票、支付印花稅之匯款申請書等，足證被告丙○○確有向證人黃炳榮購買上開土地，並支付第一期、第二期之買賣價金共計四千萬元，且被告丙○○因未能依約給付全部之買賣價金，致其所支付之四千萬元被沒收。再依被告丙○○所供及證人乙○○、告訴人甲○○所述，並參酌被告丙○○於九十五年四月二十五日向甲○○借款三千萬元時，有出示上開「土地買賣補充協議書」給證人乙○○看，且被告丙○○隨即於九十五年四月二十七日簽發面額二千萬元之支票予地主黃炳榮，是堪認被告丙○○向告訴人甲○○借款三千萬元，係以其中二千萬元支付本件土地買賣之第二期款。至證人證人乙○○、告訴人甲○○雖均稱被告丙○○借款時曾說她與地主簽約已經付了四千萬元云云，惟渠等所述顯與事實有出入。蓋被告丙○○借款時既有出示土地買賣補充協議書，而觀該土地買賣補充協議書之內容即可知被告丙○○於九十五年四月二十五日前僅給付第一期款二千萬元，而非四千萬元。準此，足徵被告丙○○向告訴人甲○○借款三千萬元，是要以其中二千萬元支付本件土地買賣之第二期款，而非要給付第三期款。又依證人郭聯貴之證述，顯見被告丙○○係因嗣後向銀行貸款不成，以致無法依約給付本件土地買賣之第三期款及尾款。衡諸被告丙○○係因自身財力問題，而無能力達成購買本件高達數億元之土地；然不動產之購買，市場常見以支付自備款後，即以所購不動產辦理銀行抵押貸款之方式支付剩餘款項，再依約按期向銀行繳納貸款本息。是被告丙○○於購地之初是否即具有數億元之財力，以向證人黃炳榮購買本件之土地，尚難據為論斷被告丙○○有無詐欺犯意之事證。再者，縱被告丙○○因財力不足而向告訴人甲○○借款，以便支付予證人黃炳榮，亦難憑此率認被告丙○○具有詐欺之犯意。蓋依告訴人甲○○、證人乙○○之證述，可見告訴人甲○○交付三千萬元予被告丙○○之際，對於被告丙○○因資力不足而無法如期付買賣價款給證人黃炳榮乙節，已有所知悉，則告訴人甲○○仍願借款予被告丙○○，並希望藉此取得營造工程，足徵告訴人甲○○就本件借款之利益與風險，已有評估，是縱雙方對於該三千萬元究係支付第二期款或第三期款而有異見，然此部分並不影響告訴人甲○○對於被告丙○○資力風險之評估；且依證人黃炳榮所言，被告丙○○確實將所收取之三千萬元中的二千萬元給付證人黃炳榮，足認告訴人甲○○對於被告丙○○之財力於斯時並不足以支付證人黃炳榮等情均已明瞭，是被告丙○○自無施用詐術之行為，且告訴人甲○○交付三千萬元亦無陷於錯誤之情形可言。復觀證人乙○○於偵查、原審及本院一再證稱伊在九十五年四月二十五日開九十五年四月二十七日二千萬元的支票給被告丙○○付土地款，被告丙○○說若沒有付款，土地所有權人不可能拿土地來給他們過戶辦理貸款；被告丙○○要貸款之後才能還錢給伊兄弟等語；且證人郭聯貴亦證稱對方在九十五年五月初來申請貸款，伊所屬銀行大約在五月下旬，告知對方不方便承做該案子等語，堪認被告丙○○於九十五年四月二十五日向告訴人甲○○借款三千萬元後，確有向兆豐國際商業銀行中壢分行申請貸款，而被告丙○○在借款後約一個月方知貸款失敗的訊息，是被告丙○○及告訴人甲○○於借貸契約成立當時，就貸款失敗一事尚無從知悉，自無從據此而認被告丙○○於借款當時有詐欺犯意。況被告丙○○於本件土地買賣被沒收四千萬元價金，其中被告丙○○係於支付證人黃炳榮第一期款二千萬元後，再向告訴人甲○○借貸三千萬元以其中二千萬元支付第二期款，倘被告丙○○意在向告訴人甲○○詐欺取財，何以被告丙○○會將該借得款項交付證人黃炳榮，此舉不啻將使自己損失更大？是若謂被告丙○○係意在詐欺取財而向告訴人甲○○取得三千萬元，似有違常情。綜上各節所述，顯見被告丙○○取得告訴人甲○○所交付之三千萬元款項，衡情僅係民事糾葛，應另循其他民事途徑解決，尚與詐欺取財之構成要件不符。按被告丙○○所為既與詐欺罪要件不符，則被告丁○○擔任保證人乙節，自與詐欺犯行無涉。
六、綜上所述，公訴人提出之證據尚不足以使本院形成被告二人確有公訴意旨所指詐欺取財犯行之確切心證。此外，復查無其他積極證據足證被告二人有公訴意旨所指之犯行。是被告二人被訴之犯罪事實，要屬不能證明。原審以不能證明被告二人犯罪而諭知渠等無罪之判決，核無不合。檢察官上訴指摘原審判決不當，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官周志榮到庭執行職務。
中華民國99年4月13日
刑事第十七庭審判長法官王聰明
法官陳世宗法官陳憲裕以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官張玉如中華民國99年4月14日