裁判字號：最高行政法院95年判字第248號判決
裁判日期：民國95年02月23日
裁判案由：營業稅
最高行政法院判決
95年度判字第00248號上訴人甲○○被上訴人財政部臺灣省中區國稅局代表人 鄭宗典 上列當事人間因營業稅事件，上訴人對於中華民國93年9月22日臺中高等行政法院93年度訴字第225號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
壹、本件上訴人主張：上訴人未有營利事業設立登記，亦未有任何營造工程工具，故無法承包工程，僅係受 徐富貞 之僱請，代為找工人興建其妻 徐古秀英 名義之農舍。又徐富貞之工程因其價額僅有工資，均無營造商號願意承造，因此原本上訴人只要幫其代找工人，材料則由屋主購買。惟嗣後連上訴人代找之工人工資，屋主亦無法按時支付，遂由上訴人代墊，再由屋主向 劉游月娥 承購坐落於苗栗縣○○鄉○○○○段143之21地號農地移轉登記於上訴人，作為代墊材料及工資之相抵。另系爭工程並非不用工具1個人即可完成，原審認上訴人1人承包，顯有認事用法不當之疏失，且證人 陳接福 係因工資太低之故，作5、6日後即離開，原審亦未調查該工程上訴人1個人如何完成，顯有行政訴訟法第243條第2項第6款判決不備理由或理由不完備之違背法令，爰請求廢棄原判決。
貳、被上訴人未提出上訴答辯狀。
參、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：查上訴人並未辦理營業登記，而於民國（下同）89年8、9月間與訴外人徐富貞訂立工程合約，依原處分卷該工程合約書，載明上訴人為承造人，徐富貞為業主，系爭工程約93坪，每坪新臺幣（下同）29,100元，工程總價2,697,000元，上訴人於89年6月收取訂金10萬元，又有其他收取6次工程款之紀錄；另依同卷所附91年6月5日及92年10月2日2次之上訴人談話筆錄，上訴人稱系爭工程由其承包，承包方式為包工包料，訂立合約金額為2,697,000元，89年8月間開始做，90年4月底才完工，不知要辦理營業登記，所以沒有辦理，工程款部分只領到現金1,412,005元，另以土地價1,100,000元扺充尾款，差額184,995元部分，因徐富貞尚未支付現金仍催討中等語；再者，系爭工程興建徐富貞妻徐古秀英名義之房屋業已完工，亦有使用執照申請書及使用執照附原處分卷可稽。是系爭工程，係由上訴人向業主徐富貞承包興建，而上訴人有此營業行為，事證明確，自可認定。況系爭工程款高達260餘萬元，又興建房屋期間有約8個月之久，工程所需材料如由上訴人單獨購買或與業主共買，其與業主雙方衡情應有會算帳目或資料，而上訴人對此資料均無法提出，有違事理，自不得認其主張為實在。另證人陳接福雖到庭證述因徐富貞興建房屋人手不足，由上訴人去找工人，其經由上訴人而受徐富貞僱用為水泥工等語，惟又稱其工作5、6日即離開，工程材料由何人購買並不清楚，按系爭工程工期有約8個月期間，而證人陳接福僅工作5、6日短暫期間，其又不知工程材料是否由業主徐富貞或上訴人所購，顯然其對系爭工程由何人包工包料或上訴人為業主之受雇人等情並不知悉，是其證詞難為上訴人有利之證明。綜上所陳，原處分以上訴人有上開營業行為，對上訴人予以補稅及裁罰（罰鍰部分，原處分及復查決定均引行為時營業稅法第51條第1款，被上訴人答辯狀關於罰鍰部分，誤引同條第3款），並駁回上訴人復查之申請，均無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，乃判決駁回上訴人在原審之訴。
肆、本院查：（一）、按「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵營業稅。」、「將貨物之所有權移轉與他人，以取得代價者，為銷售貨物。提供勞務予他人，或提供貨物與他人使用、收益，以取得代價者，為銷售勞務。」、「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記。」、「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之．．．三、未辦妥營業登記，即行開始營業，．．．而未依規定申報銷售額者。」、「本法第3條第1項及第2項所稱取得代價，包括收取價金、取得貨物或勞務在內。」為行為時營業稅法第1條、第3條第1項、第2項前段、第28條前段、第43條第1項第3款及同法施行細則第5條所分別明定。次按「營業人課徵營業稅之稅率，應按其業別或規模，分別適用營業稅法第10條至第13條之規定；查獲未辦營業登記擅自營業案件，補徵營業稅時亦同。」為財政部75年8月11日台財稅第0000000號函所明釋。再按「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處1倍至10倍罰鍰（原判決誤植為5倍至20倍罰鍰），並得停止其營業：一、未依規定申請營業登記而營業者。」為行為時營業稅法第51條第1款所規定。本件上訴人未依規定申請辦理營利事業設立登記，於89年8月至90年4月間承包苗栗縣頭份鎮興隆里房屋興建工程，金額計2,697,000元（含稅），經苗栗縣稅捐稽徵處竹南分處查獲移由苗栗縣稅捐稽徵處（嗣由財政部臺灣省中區國稅局承辦）審理以其違反行為時營業稅法第28條規定，乃依同法第43條規定核定補徵營業稅額128,429元，並按同法第51條第1款規定，處所漏稅額2倍罰鍰計256,800元。上訴人不服，申經復查未獲變更，提起訴願，經財政部訴願決定原處分（復查決定）撤銷，嗣經被上訴人重為復查維持原核定，上訴人猶表不服，提起訴願遭駁回，乃提起本件行政訴訟。原判決關於上訴人未依規定申請辦理營利事業設立登記，即開始營業而漏稅之違章事實，證據取捨，證人之證詞不足以否定上訴人承包工程之事實，以及上訴人在原審之主張如何不足採等事項均已詳為論斷。（二）、綜上所述，是原判決認原處分認事用法，尚無違誤，維持原處分及訴願決定，而駁回上訴人在原審之訴，其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形；又證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。本件上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國95年2月23日
第一庭審判長法官葉振權
法官吳明鴻法官陳秀美法官劉鑫楨法官梁松雄以上正本證明與原本無異中華民國95年2月23日
書記官陳盛信