最高行政法院103年度判字第191號判決

裁判字號：最高行政法院103年判字第191號判決

裁判日期：民國103年04月17日

裁判案由：建築法

最高行政法院判決
103年度判字第191號上訴人臺北市政府都市發展局代表人 邊泰明 訴訟代理人 王棟樑 律師被上訴人 薛淑涵 上列當事人間建築法事件，上訴人對於中華民國102年12月19日臺北高等行政法院102年度訴字第1010號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、被上訴人所有臺北市○○區○○路○○巷○○○號4樓頂加蓋建物係未經申請許可，以鋁、磚等材料，建造1層高約2.8公尺、面積約22.5平方公尺之構造物（未辦保存登記），屬既存違建，且經上訴人查認內部裝修隔出3個以上使用單元，危害公共安全（下稱系爭使用單元違建）；及以磚、窗等材料，建造1層高約2.8公尺、長度約2.5公尺之構造物（下稱系爭新違建），屬新違建，違反建築法第25條、第86條及臺北市違章建築處理規則第25條規定，並不得補辦手續，乃分別以民國101年8月31日北市都建字第10160491900號（下稱原處分1，標的為系爭使用單元違建）及第00000000000號函（下稱原處分2，標的為系爭新違建），通知被上訴人應予拆除。被上訴人不服，於101年9月11日提起訴願，遭決定駁回後，向臺北高等行政法院（下稱原審法院）提起本件行政訴訟，經該院以102年度訴字第1010號判決（下稱原判決）將原處分1及該部分訴願決定撤銷，並駁回被上訴人其餘部分之訴。上訴人對原判決上開撤銷部分不服，遂提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張：被上訴人所有既存違建不含公共設施、陽台，室內不到16坪，原有2間臥室、1間起居室及2間不到4平方公尺的浴廁，為實際需要將其中1間浴廁移作洗衣曬衣使用，並未增加隔間，且符合使用單元為完整居住使用環境之定義及立法目的，故原處分1認既存違建隔出3個以上使用單元而命被上訴人拆除，顯有違誤。原處分命拆除的並非上訴人所屬查報員所告知的客廳與洗衣曬衣間之牆，而是拆除客廳落地窗壁體外之整個既存違建，顯有違比例原則。又被上訴人向前任屋主查證，其購買時即有落地窗存在；前前任屋主稱於90年間為解決漏水問題，而將老舊落地窗淘汰，換上新的落地窗，系爭新違建落地窗壁體係以非永久性建材修繕，且依原規模無增加高度或面積之修繕行為，依臺北市違章建築處理規則第27條第1款規定，上訴人應拍照列管。惟上訴人未拍照列管，竟以原處分2命被上訴人拆除，實有違經驗法則及臺北市違章建築處理規則第27條第1款規定。且上訴人所屬查報員會勘該違建時，前後不到2分鐘，僅就室內臥室房門、客廳、廁所、洗衣間拍照存證，並未進入臥房內察看，亦未拿尺測量，原處分書所載尺寸長度及違建類別欄位勾選「增建」，均係該查報員所編造，與事實不符等語，求為判決訴願決定及原處分1、原處分2均撤銷。
三、上訴人則以：被上訴人所有既存違建前經上訴人90年8月8日第884號拍照列管在案，經勘查比對90年拍照列管之照片，發現有新增落地窗情事（即系爭新違建），且內部使用單元已達3個（即系爭使用單元違建）；故以原處分2將新增落地窗以新違建查報，另以原處分1將系爭使用單元違建以危害公共安全查報。本件原處分之作成係依客觀事實證據，被上訴人僅提出證明書、工程紀錄表及估價單，被上訴人之主張不足採憑。被上訴人違反建築法第25條第1項未經許可不得擅自建造，上訴人即依據同法第86條第1款規定命被上訴人拆除系爭使用單元違建及系爭新違建，但上訴人不清楚本案系爭使用單元違建及系爭新違建是何人興建、何時興建，只能確定是於90年間興建，確切時間不清楚。經102年10月11日現場勘查，該既存違建之總面積約為44.46平方公尺，內部隔間已達3間以上，屬臺北市違章建築處理規則第25條第1款第5目所訂危害公共安全情事，應予優先查報拆除，故係以整體違建為查處拆除範圍，被上訴人另得自行配合將內部隔間自行改善至2間以下（含2間）。參原審法院96年度訴字第1288號判決意旨，系爭新違建不論是否為被上訴人所變更，被上訴人既為房屋之所有權人，自當為建築法第25條第1項及第86條第1項規定之處分對象等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：依上訴人提出之臺北市建築管理處98年11月違建會報紀錄主席裁示「屋頂既存違建裝修隔出3個以上（含3個）之使用單元」為：使用單元數量認定方式依屋頂既存違建僅有一獨立出入口，其內有2個使用單元、包含2套衛浴空間，及一處具起居室性質之空間。設置有「壁體」及「門扇」之臥室、儲藏、餐廳、廚房及其他類似性質之空間仍屬使用單元。惟經履勘現場後上訴人所指之3個使用單元為1個衛浴及2個臥室，該頂樓違建僅有2個使用單元即2個臥室，而衛浴並非使用單元，核非上訴人所指之3個使用單元。退步言，縱將現場履勘時載明「客廳」認為屬具起居室性質之空間，然該「起居室」並無具體之「壁體」及「門扇」，核非使用單元。且查上訴人所指使用單元為衛浴部分，僅有小便斗，並無沐浴或洗澡等設施，核亦與2個使用單元應包含2套衛浴空間之定義並不相符，因此被上訴人主張上訴人根本未入內詳查，輕率認定有3個使用單元等，即屬有據。再查被上訴人陳稱該房屋頂樓自98年購買時隔間即如現狀，上訴人亦陳稱無法證明被上訴人裝修為3使用單元，同時參照上訴人提出90年8月8日臺北市政府工務局列管違建紀錄單及照片，與上訴人查報及原審法院履勘時照片比對，亦不能證明該房屋頂樓被上訴人有變動原既存違建而裝修成3個使用單元行為，更不能證明被上訴人之頂樓隔間是否與84年1月1日前隔間不同。從而該房屋頂樓僅原屬僅須拍照列管既存違建，上訴人逕認被上訴人該房屋「屋頂既存違建裝修隔出3個使用單元」通知拆除，於法不符，原處分1尚有違誤，應予撤銷。又被上訴人為系爭新違建「所有人」及使用人，故原處分2並未違法等語，為其論據。因將原處分1及該訴願決定部分均予撤銷。
五、本院經核原判決將原處分1及該部分訴願決定均予撤銷，並無違誤，茲就上訴意旨再行補充論斷如下：按「所謂判決不適用法規，指有可適用之法規而消極的不予適用；而所謂適用法規不當，則指對於不應適用之法規而積極的誤為適用而言。」本件被上訴人所有上開4樓頂加蓋違建內之裝修是否含有3個以上之使用單元，實為本件上訴部分兩造之爭點所在。經查上開違建物及內部裝修使用現況，前經原審法院受命法官於102年10月11日上午10時會同上訴人法定代理人及被上訴人赴現場履勘，制有勘驗筆錄附原審卷66頁至85頁可參。依勘驗筆錄及現場照片所示，「系爭違建所在位置則於4樓頂，從4樓樓梯間走至4樓頂的門，一打開門即進入系爭4樓頂房屋，無須通過室外空間而是直接進入系爭4樓頂房屋。現場空間區隔為客廳1間、臥室2間、衛浴2間、陽台1個、僅有1個對外出入門位於客廳（連接樓梯間），客廳與陽台之間有一面落地窗、陽台有一條小走道、一面女兒牆，女兒牆已是系爭房屋最外緣部分，但未架設欄杆。經會同兩造繪製現場圖、丈量長寬高、拍照並依序標明樓梯間、對外門、客廳、衛浴㈠、臥室㈠、臥室㈡、衛浴㈡、落地窗、陽台、女兒牆。」上訴人雖主張該既存違建之總面積約為44.46平方公尺，內部隔間已達3間以上，且衛浴㈠、㈡淨寬均已超過最大淨寬2公尺之規定且獨立自客廳出入，衛浴㈠且移為洗衣、曬衣間使用，違建物屬臺北市違章建築處理規則第25條第1款第5目所訂危害公共安全情事，應予優先查報拆除，故係以整體違建（即系爭房屋4樓頂全部違建）為查處拆除範圍，被上訴人即應自行配合將內部隔間自行改善至2間以下（含2間）云云。惟原判決於理由欄援引上訴人提出之「臺北市建築管理處98年11月違建會報紀錄主席裁示屋頂既存違建裝修隔出3個以上（含3個)之使用單元為：使用單元數量認定方式依屋頂既存違建僅有1獨立出入口，其內有2個使用單元、包含2套衛浴空間（該衛浴尺寸須合理，最大淨寬應小於2公尺），及一處具起居室性質之空間。設置有「壁體」及「門扇」之臥室、儲藏、餐廳、廚房及其他類似性質之空間仍屬使用單元。」並敘明：經履勘現場後上訴人所指之3個使用單元為衛浴㈠、臥室㈠、臥室㈡，參照勘驗筆錄及現場圖可知，系爭頂樓違建僅有2個使用單元即臥室㈠、臥室㈡，而衛浴㈠並非使用單元，核非上訴人所指之3個使用單元，縱將現場履勘時載明「客廳」認為屬具起居室性質之空間，然該「起居室」並無具體之「壁體」及「門扇」，核非使用單元。且查上訴人所指使用單元為衛浴㈠部分，僅有小便斗，並無沐浴或洗澡等設施，尚難認為係獨立之使用單元，原處分認被上訴人系爭4樓頂裝修為3個使用單元，於法不符等情。經核原判決認事用法，尚無違誤，其撤銷原處分1及該訴願決定部分，所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有上訴人所稱不適用法規及適用不當之違背法令情形；又證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。上訴人徒執前詞，對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，亦難謂為原判決有違背法令之情形。本件上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決關於撤銷原處分1及該訴願決定部分違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國103年4月17日
最高行政法院第五庭
審判長法官黃合文
法官林玫君法官帥嘉寶法官林惠瑜法官鄭忠仁以上正本證明與原本無異中華民國103年4月18日
書記官王福瀛