裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上易字第194號刑事判決
裁判日期：民國109年04月14日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上易字第194號上訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官被告陳柏考上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣彰化地方法院108年度易字第1293號中華民國108年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署108年度偵字第8797號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告陳柏考（下稱被告）於民國108年6月
27日下午2時39分許，在臺中市神岡區豐洲科技園區之工作地點，以其持用之門號0000-000000號行動電話內之LINE通訊軟體，傳送訊息至林○○（所涉賭博部分，檢察官另案偵辦）持用之門號0000-000000行動電話內之LINE通訊軟體，下注簽賭六合彩「二星」、「三星」，每注新臺幣（下同）80元，簽中「二星」者，每組可得5,700元，簽中「三星」者，可得5萬7,000元之彩金；若未簽中，賭金額即歸林○○或其上游組頭所有。因認被告涉犯刑法第266條第1項前段之賭博罪嫌等語。
二、檢察官認被告涉犯上開罪嫌，係以被告之自白，證人即上游組頭林○○於警詢之證述（見臺灣彰化地方檢察署108年度偵字第8797號卷【下稱偵卷】第1頁至第14頁、第35頁），及林○○所有之行動電話翻拍照片（LINE簽賭訊息）、林○○遭查獲之臺灣彰化地方法院核發之搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷佐證（見偵卷第18頁至第26頁），資為依據。
三、按不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項定有明文。經查：
㈠刑法第266條第1項規定「在公共場所或公眾得出入之場所
賭博財物者，處1,000元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限」，自條文結構與文義觀之，並非所有之賭博行為，均會成立賭博罪，只有在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，始會構成本罪。又立法者並未使用「公然」之要件，從而即便行為人在特定或不特定之人得以共見、共聞的狀態下賭博財物，亦不會構成本罪。例如：在已經打烊的商店內賭博，路人經過該商店，固然可以見聞，但仍不會成立賭博罪（司法院院字第1403號解釋事實與理由參照）。據此，「公共場所」或「公眾得出入之場所」的概念，並不等同於「公然」，在具體論證是否成立本罪時，應當加以區辨，刑法第266條第1項前段的賭博罪，並非「公然」賭博罪。
㈡而何謂「公共場所」或「公眾得出入之場所」？最高法院10
7年度台非字第174號判決認為「所謂『公共場所』，係指特定多數人或不特定之人得以出入、集合之場所；所謂『公眾得出入場所』，係指非屬公共場所，而特定多數人或不特定之人於一定時段得進出之場所」。經由科技之進步，賭博之方式已有所轉變，從早期的賭客與組頭面對面簽賭，演進到使用室內電話簽賭、傳真機簽賭，後因網路科技日新月異，賭博方式進化到持用手機通話簽賭、網路簽賭、手機通訊軟體簽賭，此種遠距離傳輸之簽賭方式（下稱科技簽賭），組頭與賭客並未直接碰面，雙方在各自的空間下注、收注，是否符合在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博之概念，即有疑義。
㈢自立法沿革以觀，刑法第266條第1項賭博罪之構成要件，
自24年7月1日立法施行以來，未曾修正，依當時之社會生活環境，並無網路、行動電話或傳真機等，立法者在立法當時，無可能將科技簽賭方式，預設為成罪範圍，依當時之時空背景與法條文義觀之，「公共場所」或「公眾得出入之場所」，應係指「物理性之場域」，是否可擴及至「抽象性之場域」，誠有疑義，如逕為擴大解釋，恐已超越立法者主觀意思與文義解釋之最大射程範圍，而違反罪刑法定主義。
㈣另自賭博罪的立法沿革觀之，直至17年之舊刑法為止，賭博
罪中均未設有「公共場所」或「公眾得出入之場所」之要件，直到7年提出之刑法修正案中，始見以「賭博罪範圍太廣，實際尚難於適用，幾成具文。在公眾場所賭博貽害社會較甚，故科以刑罰，若非公眾場所，為禮教輿論始得防閑之，非刑法所能力也」為由，建議於「公眾場所」賭博，始處罰。其後於24年現行刑法立法時，方於賭博罪中，加入場所之情狀要素。自立法背景以觀，係因實務查緝不易，且在公眾場所賭博，造成人潮聚集圍觀，可以共見、共聞，對於社會影響太大（貽害社會較甚），立法者始將場所之情狀要素，列為賭博罪的構成要件。因之，僅在物理性的公眾空間賭博，方會造成人潮圍觀，共見、共聞，而破壞善良風俗。若係隱密、封閉型之簽賭，因無圍觀之可能，應非立法者當時欲處罰之範圍。基此，科技簽賭因雙方未見面，不致讓人圍觀，依立法沿革理由，應非刑罰之範圍。
㈤最高法院108年度台非字第148號判決固謂「刑法第266條
第1項規定『在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1,000元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限』，立法者係考量賭博犯罪若在公共場合或公眾得出入之場所進行，民眾可輕易見聞，恐造成群眾仿效跟進而參與賭博，終至群眾均心存僥倖、圖不勞而獲，因之敗壞風氣，需加以處罰，反之，在非公共場所或非公眾得出入之場所賭博財物，其貽害社會尚輕，故家庭間偶然賭博，不包括於本條之內。惟此所謂之『公共場所或公眾得出入之場所』，並不以法令所容許或社會所公認者為限，如供給賭博用之花會場、輪盤賭場及其他各種賭場，縱設於私人之住宅，倘依當時實際情形，可認係屬公眾得出入之場所者，亦足當之；又如賭博者雖未親自赴場賭博，而由他人轉送押賭，但既係基於自己犯罪之意思，仍應依本罪之正犯處斷，有司法院院字第1371號、第1921號、第4003號解釋意旨可資參照。是以私人住宅如供不特定之人得以出入賭博者，該場所仍屬公眾得出入之場所，至於賭客係到場下注賭博，或以電話、傳真、電腦網路、或行動電話之通訊軟體等方法傳遞訊息，下注賭博，均非所問」，然則：
⒈此判決與最高法院107年度台非字第174號判決，自賭博
方式之封閉、隱私性觀點，認為行為人在家上網賭博，不成立賭博罪。二者案例均係科技簽賭，可認最高法院見解並非統一。
⒉上揭判決中引用之3則司法院解釋，其中院字第1371號解
釋，其事實為：行為人非親自至會場賭博，而透過「跑風者」代為簽賭，該則解釋認為，行為人以自己犯罪之意思參與其中，仍構成賭博罪之正犯（24年11月30日做成之解釋）。依此，該解釋之基本事實為：行為人透過中間人在「會場」對賭，賭博方式為面對面簽賭，地點在「會場」之公眾場所，此與上開判決之基礎事實，並不一致。其餘
2則解釋，則在強調應該審視賭客賭博之地點，是否符合「公共場所」或「公眾得出入之場所」之要件，尚屬無關。
⒊又該判決認應以「組頭收注承諾處」為是否構成「公眾場
所」為判斷標準，然案例事實中，並未認定，該案行為人簽賭時，組頭「人」在何處，蓋依科技簽賭之特性，簽賭時間、地點實為任意，組頭接受承諾簽賭之地點，可能在外，可能在住處，亦可能在經營地等，任何地點均有可能，若當時承諾地非在自己住處或經營地，是否即非「公共場所」或「公眾得出入之場所」？且此標準亦會導致賭客成罪與否，竟取決於簽賭當時「組頭人在何處」此一不確定事實上，亦有不當。
㈥從而，本案涉以LINE所為之科技賭博，自卷內證據資料以觀
，被告與上游組頭是在一對一的LINE對話視窗對賭，為封閉、隱密的場域，而刑法第266條第1項的「公共場所」或「公眾得出入之場所」，應限於物理性之場域，只有行為人與賭客見面對賭，方有上開條文之適用。
四、綜上，檢察官所舉之上開證據，雖然已經證明被告使用LINE與上游組頭林○○對賭，然此一賭博方式，與刑法第266條第1項前段之行為情狀要件不合，應屬構成要件不該當，核屬行為不罰，原審因此為被告無罪之諭知。經核原審判決對於何以被告之客觀行為，尚不構成現行刑法第266條第1項前段之賭博罪，已詳為論述，檢察官上訴，仍認被告應構成犯罪，並無理由，應予駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李秀玲提起公訴，檢察官陳詠薇提起上訴，檢察官劉翼謀到庭執行職務。
中華民國109年4月14日
刑事第九庭審判長法官紀文勝
法官姚勳昌法官廖健男以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官洪鴻權中華民國109年4月14日