裁判字號：臺灣新北地方法院106年建小上字第4號民事判決
裁判日期：民國107年01月03日
裁判案由：損害賠償
臺灣新北地方法院民事判決106年度建小上字第4號上訴人福璽建設股份有限公司法定代理人 蔡志鴻 訴訟代理人 施竣中 律師被上訴人 何雲英 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國106年10月20日本院板橋簡易庭106年度板小字第2612號小額訴訟事件第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
理由
壹、程序方面：
一、按對於小額程序第一審裁判之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，民事訴訟法第436條之24第2項定有明文；又上訴狀內應記載上訴理由，表明：一、原判決所違背之法令及其具體內容；二、依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，同法第436條之25亦定有明文可參。再者，所謂判決違背法令，乃係指判決不適用法規或適用不當，亦為同法第468條所明定，且此亦為小額事件之上訴程序所準用（民事訴訟法第436條之32第2項規定參照）。本件上訴人提起上訴，係以原審顯將民法第189條之規定解釋為推定過失且未指明上訴人為定作過失或指示過失，顯有適用法規錯誤及判決不備理由之情事等語。核其上訴理由，堪認已對於原審判決違背法令之情事，已有具體之指摘，是上訴人提起本件上訴，應認已具備合法要件，合先敘明。
二、次按小額程序之第二審判決，依上訴意旨足認上訴為無理由者，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第436條之29第2款亦有明文可參。
貳、實體方面：
一、本件上訴意旨略以:
㈠、原審判決要求上訴人即定作人應就承攬人執行承攬事項造成之損害，負有證明自己在「定作或指示上無過失」之責任乙節，係採推定過失責任，惟就此舉證責任分配之認定，違反民法第189條之規定及最高法院包括100年度台上字第468號、97年度台上字第2585號及92年度台上字第1335號等諸多民事判決意旨，即有悖於前開規定、判決意旨所揭櫫之「應由主張損害之人證明定作人在定作或指示上有過失」，且若對照同章節中其他特殊侵權行為之規定，以民法第187條為例，在民法第187條本文採法定代理人與無行為能力或限制行為能力之人原則上連帶負責，並於同條第2項規定得由法定代理人證明其監督無疏懈或縱加監督亦不免發生損害之例外免責。反之，民法第189條本文係採定作人與承攬人責任各自獨立原則，該條已定明關於承攬事項原則上定作人無庸負責，復再於但書中例外規定「定作人定作或指示有過失」時方需負賠償責任。由此體系解釋即可知，民法第189條並非採如民法第187條推定過失責任，是原審判決誤以民法第
189條係採定作人推定過失責任，遽而認定應由定作人即上訴人自行舉證免責，顯為適用法規錯誤。
㈡、又原審判決泛稱上訴人即定作人未能證明其就上訴人新東陽營造股份有限公司（下稱新東陽公司，其上訴部分，另以裁定駁回）之定作或指示無過失，而未具體說明上訴人之過失行為究竟屬於「定作過失」抑或「指示過失」則依最高法院86年台上字第2320號民事判決要旨，此二種過失責任既分屬不同要件之負責態樣，原審判決未具體指明，當有判決不備理由之當然違背法令。
㈢、末查定作人即上訴人與承攬人即新東陽公司間之工程承攬合約書，其中第11條第3項規定：「3.乙方（按：新東陽公司）對工地周邊之環境、鄰房及設施應保持其寧靜安全和暢通，如有妨礙糾紛及意外損傷，乙方應負責處理。」、同條第
9項規定：「施工期間發生侵害他人權利情事，應由乙方負責賠償。」可知，被上訴人所稱之鄰房損害，無論依民法第
189條本文之規定，抑或依照上開合約書所示定作人與承攬人間之契約約定，此損害應由承攬人即新東陽公司負責，原審判決對此重要證據未為詳查，亦未說明不採認此證據之理由，自屬判決違背法令。
㈣、爰請求廢棄原判決，駁回被上訴人之訴等語。
二、經查：
㈠、按以判決有不適用法規或適用不當為上訴理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或最高法院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容，如依民事訴訟法第469條所列第1款至第5款理由提起上訴時（第6款未準用，參照民事訴訟法第436條之32第2項規定），其上訴狀或理由書應揭示合於該條款之事實，上訴理由狀如未依此項方法表明者，即難認為已對原判決之違背法令有具體之揭示，其上訴自難認為合法，最高法院71年台上字第314號判例可資參照。次按小額事件之上訴程序，不得以民事訴訟法第469條第6款之「判決不備理由或理由矛盾」為由，指摘原判決為違背法令，蓋小額訴訟程序之判決書得僅記載主文，而就當事人有爭執事項，僅於必要時得加註理由要領而已（民事訴訟法第436條之18第1項參照），是小額事件之上訴程序，自不得以「判決不備理由或理由矛盾」為由，指摘原判決為違背法令，此觀民事訴訟法第436條之32第2項僅有準用同法第468條、第469條第1款至第5款之規定，並無準用同法第469條第6款之規定，亦可明瞭。
㈡、上訴人認原審判決將民法189條解釋為推定過失責任，且未說明上訴人之過失行為究屬定作過失或指示過失，有判決違背法令及判決不備理由之違背法令之情事云云。然而：
１、原審判決係依民法第189條、第794條之規定，即「承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人不負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過失者，不在此限。」、「土地所有人開掘土地或為建築時，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之建築物或其他工作物受其損害。」，並依被上訴人所提鑑定報告認承攬人即新東陽公司構成民法第184條之侵權行為，而定作人即上訴人依民法第
794條為保護他人維持社會公共利益所設之保護他人法律規定，原應注意防免鄰地所有人受有損害，如有違反致使鄰地之工作物受其損害時，其違反該規定情事，應推定其於定作或指示有過失（最高法院99年度台上字第1258號、72年度台上字第2225號判決意旨參照），是原審判決認上訴人復未舉證證明其對承攬人之定作或指示無過失，故認上訴人與新東陽公司為共同侵權行為人而應負共同損害賠償責任，於法並無違誤；況上訴人所援引之最高法院100年度台上字第46號判決、97年度台上字第2585號判決意旨均係就民法第189條、第191條之規定有關承攬人執行承攬事項而不法侵害他人權利時，應優先適用民法第189條之規定，與本件原審判決認定適用民法第189條、第794條規定之情事有異，難以比附援引，且最高法院92年度台上字第1335號判決，亦非最高法院現尚有效之判例。因此，上訴以上開理由主張原審判決有前揭違背法令云云，委無足採。
２、另上訴人以原審判決未說明上訴人之過失行為究屬定作過失或指示過失而有判決不備理由之當然違背法令云云，此顯與民事訴訟法第436條之32第2項僅有準用同法第468條、第
469條第1款至第5款之規定，並無準用同法第469條第6款之規定不合，是以，上訴人指摘原審判決不備理由而違背法令云云，於法無據，亦難採信。
㈢、又上訴人援引其與承攬人即新東陽公司間之工程承攬合約書指原審判決有未調查該重要證據，亦未說明不採認此證據之理由，自屬判決違背法令云云，惟上訴人與承攬人間之承攬關係並非屬原審審理範圍，且該合約書亦未經原審判決引用為判決依據，更屬上訴人於原審所未主張之攻擊或防禦方法，則上訴人於本件小額訴訟之第二審程序提出新攻擊或防禦方法，自有違民事訴訟法第436條之28前段之規定，更無可採。
三、綜上所述，本件原審判決難認有何違背法令之情事，上訴意旨所執前詞指摘原審判決違背法令，求予廢棄改判，顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回其上訴。
四、本件第二審訴訟費用應依民事訴訟法第436條之32第1項準用同法第436條之19第1項確定其數額為新臺幣1,500元，由上訴人負擔。
五、依民事訴訟法第436條之29第2款、第436條之32第1項、第2項、第449條第1項、第436條之19第1項、第78條，判決如主文。
中華民國107年1月3日
民事第二庭審判長法官范明達
法官潘曉玫法官饒金鳳以上正本係照原本作成不得上訴。
中華民國107年1月3日
書記官沈柏樺