裁判字號：臺灣屏東地方法院102年重訴字第4號民事判決
裁判日期：民國102年12月12日
裁判案由：履行契約
臺灣屏東地方法院民事判決102年度重訴字第4號原告 林水旺 訴訟代理人 蔡麗玲 訴訟代理人 孔福平 律師被告 林水生 訴訟代理人 鄭美玲 律師訴訟代理人 王伊忱 律師複代理人 王恒正 律師被告 林正晃 （Tsen-HwangLin）訴訟代理人 郭白蓮 訴訟代理人 林夙慧 律師被告 林水福 訴訟代理人林夙慧律師上列當事人間履行契約事件，本院於民國102年11月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告方面：
㈠原告與被告林水生、林水福、被告林正晃之父 林水吉 為兄弟
關係，各持有坐落屏東巿新街段一小段3、4、32地號等三筆土地（下稱系爭新街段1小段土地）應有部分四分之一，嗣林水吉死亡，其應有部分由被告林正晃繼承，系爭新街段
4號土地上並有一未辦保存登記門牌號碼屏東巿復興路12號之建物（下稱系爭建物），現由原告占有使用中。原告等四兄弟另合夥購買坐落高雄巿大港段六小段637-211、637-21
5、637-292、637-19、637-20、637-21地號土地約340坪土地中之236.3坪土地（下稱系爭大港段6小段土地），原約定以被告林水生名義登記，61年間，被告林水生擅將其中系爭637-211、637-215、637-292地號全部土地、合計
26.9225坪（即89平方公尺）之土地登記於原告名下。嗣原告四兄弟於68年協議分產，在母親 林彩金 之主持下，將系爭建物、基地及鄰近土地（即系爭新街段3、4、32地號土地全部及系爭建物）為一份，由原告分得；四兄弟合夥購買之高雄巿大港段6小段共236.3坪土地則分為三份，由被告林水生、林水福、訴外人林水吉各取得三分之一，原告對分產結果雖不滿意，但仍接受母親之分配，此由母親林彩金於86年將系爭建物贈與原告即可證，故分產協議已成立，兩造即應依前開協議將各自將名下土地之應有部分移轉予對造，再依被告林水生先前對臺灣高等法院高雄分院90年度重上更㈢字第91號刑事判決所提出之刑事上訴狀之主張與原告之請求相符，同院84年上訴字第2075號刑事判決亦認定高雄大港段
6小段236坪土地由被告三人分得，屏東新街段1小段土地由原告分得，則被告三人於歷審所述應視為分產之合意，而兩造互有對待給付義務，待原告移轉登記給被告後，才可向被告請求，時效應自原告願意移轉土地給被告時起算，此部分應未罹於時效，為此求為先位聲明：被告於原告將高雄○○○區○○段○○段○○○○○○○○號土地，面積24平方公尺全部、同段637-215地號土地，面積55平方公尺全部、同段637-292地號土地，面積10平方公尺全部，移轉所有權於被告林正晃、林水生、林水福各取得各土地應有部分三分之一之同時，被告林正晃、林水生、林水福應將屏東巿○街段○○段0地號土地，面積19平方公尺、同一小段4地號土地，面積100平方公尺、同一小段32地號土地，面積118平方公尺，各土地應有部分各均四分之一移轉登記於原告。又被告等人於本院101年司屏調字第25號調解程序，否認有上揭分產協議，然遭被告林水生擅自登記於原告名下之系爭大港段
6小段637-211、637-215、637-292地號土地，本係由原告與被告林水生、林水福、被告林正晃之父林水吉所合夥購買，分產後原告卻未受任何分配，故原告以起訴狀解除合夥契約後，被告即應返還土地，而臺灣高等法院高雄分院90年度重上更㈢字第91號刑事判決、89年度重訴字第29號民事判決都已證明被告林正晃之父林水吉、被告林水福合夥購買系爭大港段6小段土地所分得之部分已賣予被告林水生，若不能返還土地應自解除合夥契約時為起算點，並以系爭大港洋段6小段637-211、637-215、637-292號之土地價值賠償原告，故求為備位聲明為：被告於原告將高雄○○○區○○段○○段○○○○○○○○號土地，面積24平方公尺全部、同段637-215地號土地，面積55平方公尺全部、同段637-292地號土地，面積10平方公尺全部，移轉所有權於被告林正晃、林水生、林水福各取得各該筆土地應有部分三分之一之同時，被告應連帶給付原告9,574,545元，及自原告將上揭土地移轉予被告之翌日起至清償日止，按週年百分之五計算之利息。
二、被告方面：
㈠、被告林水生以：
⑴、原告主張之分產協議係以其於82年1月間曾對被告林水生告
訴涉犯偽造文書時，被告林水生於該刑事案件訴訟中曾主張68年間之兄弟分產協議，為其理由。惟查系爭建物並未座落在系爭新街段1小段32地號土地上，原告既稱被告於上開刑事案件所言者係復興路12號房屋及基地，則並不包括32地號土地，則又何來相鄰之32號土地亦屬分產協議之有？況被告林水生於上述刑事案件所曾為分產協議之陳述，一直為原告林水旺所否認（見臺灣高等法院高雄分院90年度重上更（三）字第91號刑事判決）；再者，上開刑事偽造文書案件所生之民事損害賠償事件，原告亦堅持否認被告所主張之分產協議（見臺灣高等法院高雄分院89年度重訴字第29號民事判決），原告於102年5月30日言詞辯論期日亦自承「我之前會一直說不同意，是因為分產分得太不公平」云云，足證原告並未同意該分產協議，設若原告同意被告林水生所提出之分產協議，系爭大港段6小段土地係由被告林水生、林水吉、林水福分得，則原告何以於台灣高等法院高雄分院89年度重訴字第29號訴訟中向被告林水生起訴請求返還系爭大港段6小段637之215地號、637之211地號土地？顯見原告確實不同意被告林水生所提出之分產協議，是以該分產協議既因原告反對，依民法第153條之規定自屬不成立，然其現又為完全相反之主張，已違反禁反言原則。退步言之，縱假設認原告本件訴訟主張68年間之分產協議存在，即屬隨時可得行使之狀態，其請求履行該分產協議契約，亦已罹於民法第12
5條之15年時效而歸於消滅。
⑵、又原告並無任何舉證證明系爭大港段6小段土地236.3坪土
地係由原告與被告三人共同出資合夥買受，且原告之起訴狀，並未提及解除合夥契約一詞，且縱認原告是於102年5月30日言詞辯論期日主張解除合夥契約，則合夥契約內容為何亦未見原告舉證，再者，民法第667條第1項明定：「稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約」，原告迄今均未舉證證明原告與被告三人有何共同出資經營事業之情事，則其主張原告與被告三人間有合夥契約存在云云，自無理由。退步言之，縱假設原告主張之合夥契約存在，惟原告無法證明有何民法第692條所定合夥解散事由，民法合夥章節亦未見合夥人得請求補償之規定，是原告備位聲明請求其將系爭大港段6小段地號土地所有權移轉於被告等三人各取得各該筆土地應有部分三分之一之同時，被告三人應連帶給付原告新台幣9,574,545元云云，顯於法無據。設若原告主張合夥之依據為其所稱之分產協議，則如前所述分產協議既不存在，且縱使分產協議存在亦已罹於時效，原告之請求屬無據。
㈡、被告林正晃、林水福以：
⑴、就原告先位主張部分，否認有原告所主張之分產協議存在。
且被告林水福就伊父親亦留之遺產具體情形始終不清楚，亦未曾被告知有分產協議，原告應負舉證責任。又被告之父林水吉、被告林水福於臺灣高等法院高雄分院84年度台上字第2075號、89年度上更㈡字第23號刑事判決、90年度重上更㈢字第91號等刑事案件中始終否認有分產協議存在，證人林水龍在90年度重上更㈢字第91號，且84年度台上字第2075號、89年度上更㈡字第23號刑事判決雖為原告有利之證述，然嗣後均遭最高法院撤銷，原告不得持之據為有利之主張。再依同法院90年度重上更㈢字第91號判決理由、89年度重訴字第29號民事判決理由，均記載原告未同意分產方式，無從達成分產協議，原告於102年5月30日言詞辯論時亦再次自承林水吉、林水生、林水福在伊不知情下於69年自行分產，之前會一直說不同意，是因為分產分得太不公平等語，實在在可證原告確未同意分產，自無可能有分產協議。
⑵、本件被告林水生於臺灣高等法院高雄分院89年度重訴字第29
號民事案件中係主張「68年間兄弟分產協議屏東老家復興路十二號基地為一份，由林水旺分得其基地及地上房屋…」，而屏東老家復興路十二號基地係坐落屏東市○街段○○段○○號土地（面積19平方公尺）、同一小段4地號土地（面積
100平方公尺）上，並未坐落在同一小段32地號土地（面積
118平方公尺），上開32號土地僅係與房地相鄰。可見原告主張爰引上開判決內被告林水生之陳述，證明68年間之分產協議，係約定由原告分得屏東老家復興路12號基地及相鄰土地云云，顯不一致，此亦可證原告之主張，並非實在。
⑶、退步言之，倘認原告與四兄弟間於68年間有達成分產協議，
按不動產移轉登記請求權，係屬債權法律關係，仍有民法第
125條規定之適用。則原告於分產協議時即可請求履行協議，自彼時起算15年，應於83年間完成消滅時效。原告雖主張時效應以原告移轉登記時時算云云，亦顯與民法第128條「消滅時效，自請求權可行使時起算」規定不符。
⑷、就原告備位主張部分，原告起訴主張高雄市○○段○○段土
地236.3坪土地係被告擅自登記在原告名下云云，顯與事實不符。依卷附臺灣高等法院高雄分院89年度重訴字第29號民事判決理由可見高雄市○○段○○段000000000000000地號土地，係原告否認有分產協議而訴請法院命被告林水生將上開二筆土地交還原告。又本件兩造間有何合夥契約存在？內容為何？均未見原告舉證以實其說，且原告起訴狀內亦無隻字片語提及合夥契約解除之通知，原告主張以起訴通知解除合夥契約，若不能返還即應依合夥契約連帶賠償原告9,574,545元，自無理由。
㈢、被告林正晃、林水生、林水福均聲明：原告先位及備位之訴均駁回，如受不利判決，願供擔保免受假執行宣告。
三、兩造不爭執之事實：
㈠、原告曾於82年1月間對被告林水生提起偽造文書罪之告訴，經臺灣高等法院高雄分院以90年度重上更㈢字第81號判決確定。
㈡、原告曾對被告林水生起訴請求損害賠償，經臺灣高等法院高雄分院以89年度重訴字第91號判決，業經最高法院以92年台上字第1657號駁回上訴而確定。
四、本件爭點在於：
㈠、原告先位之訴主張依68年間分產協議，被告於原告將系爭637-211、637-215、637-292地號三筆土地之全部所有權，移轉於被告林正晃、林水生、林水福各取得各該筆土地應有部分三分之一之同時，被告林正晃、林水生、林水福應將系爭3、4、32地號三筆土地，應有部分各四分之一移轉登記於原告，有無理由？
㈡、若原告主張之68年間分產協議有效，所謂屏東巿老家復興路
12號建物座落基地是否包含有屏東巿新街段一小段32地號土地？
㈢、原告請求履行分產協議契約，是否已罹於民法第125條之15年時效？
五、得心證之理由：
㈠、按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」，民事訴訟法第277條定有明文。本件原告雖主張：兩造就坐落高雄巿大港段六小段637-211、637-215、637-292、637-19、637-20、637-21地號土地約340坪土地中之
236.3坪土地，原約定以被告林水生名義登記，61年間，被告林水生擅將其中系爭637-211、637-215、637-292地號全部土地、合計26.9225坪（即89平方公尺）之土地登記於原告名下。嗣兩造於68年協議分產，在母親林彩金之主持下，將系爭建物、基地及鄰近土地（即系爭新街段3、4、32地號土地全部及系爭建物）為一份，由原告分得；四兄弟合夥購買之高雄巿大港段6小段共236.3坪土地則分為三份，由被告林水生、林水福、訴外人林水吉各取得三分之一等情；雖原告以前述判決為其論據，然為被告所否認；且上述原告主張之判決嗣後均遭最高法院撤銷，原告不得持之據為有利之主張。再依同法院90年度重上更㈢字第91號判決理由、89年度重訴字第29號民事判決理由，均記載原告未同意分產方式，無從達成分產協議，原告於102年5月30日言詞辯論時亦再次自承林水吉、林水生、林水福在伊不知情下於69年自行分產，之前會一直說不同意，是因為分產分得太不公平等語，愈可證原告確未同意分產，自無可能有分產協議。
㈡、又原告另主張：被告林水生擅自登記於原告名下之系爭大港段6小段637-211、637-215、637-292地號土地，本係由原告與被告林水生、林水福、被告林正晃之父林水吉所合夥購買，分產後原告卻未受任何分配，故原告以起訴狀解除合夥契約後，被告即應返還土地，而臺灣高等法院高雄分院90年度重上更㈢字第91號刑事判決、89年度重訴字第29號民事判決都已證明被告林正晃之父林水吉、被告林水福合夥購買系爭大港段6小段土地所分得之部分已賣予被告林水生，若不能返還土地應自解除合夥契約時為起算點，並以系爭大港洋段6小段637-211、637-215、637-292號之土地價值賠償原告，故求為備位聲明為：被告於原告將高雄○○○區○○段○○段○○○○○○○○號土地，面積24平方公尺全部、同段637-215地號土地，面積55平方公尺全部、同段637-292地號土地，面積10平方公尺全部，移轉所有權於被告林正晃、林水生、林水福各取得各該筆土地應有部分三分之一之同時，被告應連帶給付原告9,574,545元，及自原告將上揭土地移轉予被告之翌日起至清償日止，按週年百分之五計算之利息。惟查，原告主張高雄市○○段○○段土地236.3坪土地係被告擅自登記在原告名下云云，顯與事實不符。依卷附臺灣高等法院高雄分院89年度重訴字第29號民事判決理由可見高雄市○○段○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地，係原告否認有分產協議而訴請法院命被告林水生將上開二筆土地交還原告。又本件兩造間有何合夥契約存在？內容為何？均未見原告舉證以實其說，且原告起訴狀內亦無隻字片語提及合夥契約解除之通知，原告主張以起訴通知解除合夥契約，若不能返還即應依合夥契約連帶賠償原告9,574,545元，亦無足採。
㈢、綜上，本件原告先位聲明訴請：「被告於原告將高雄○○○區○○段○○段○○○○○○○○號土地，面積24平方公尺全部、同段637-215地號土地，面積55平方公尺全部、同段637-29
2地號土地，面積10平方公尺全部，移轉所有權於被告林正晃、林水生、林水福各取得各土地應有部分三分之一之同時，被告林正晃、林水生、林水福應將屏東巿○街段○○段0地號土地，面積19平方公尺、同一小段4地號土地，面積
100平方公尺、同一小段32地號土地，面積118平方公尺，各土地應有部分各均四分之一移轉登記於原告。」及備位聲明：「被告於原告將高雄○○○區○○段○○段637-211地號土地，面積24平方公尺全部、同段637-215地號土地，面積55平方公尺全部、同段637-292地號土地，面積10平方公尺全部，移轉所有權於被告林正晃、林水生、林水福各取得各該筆土地應有部分三分之一之同時，被告應連帶給付原告9,574,545元，及自原告將上揭土地移轉予被告之翌日起至清償日止，按週年百分之五計算之利息。」，均嫌無據，應予駁回。又原告之訴既遭駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回之。
六、據上論結，本件原告之訴無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國102年12月12日
民事第一庭法官張世賢正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年12月13日
書記官鍾小屏