裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年上易字第70號刑事判決
裁判日期：民國104年04月07日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決104年度上易字第70號上訴人即被告 王相文 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院103年度易字第
711號中華民國103年12月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第11162號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
王相文共同犯攜帶兇器、侵入住宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月。
事實
一、王相文經 莊正南 （另案由原審判處有期徒刑玖月確定）告知其於103年3月2日15時2分許，侵入 張靖仕 位在高雄市○○區○○○路○○巷○○號、18號住處行竊，因無法進入上開房屋2樓上鎖之房間搜尋財物，而於同日15時10分許離去後，竟與莊正南共同意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器、侵入住宅竊盜之犯意聯絡，於同日16時27分許，由王相文將客觀上對人之生命、身體、安全構成威脅，可供兇器使用之鐵製不詳器械放置在手提紙袋內，一同前往上開文橫二路31巷探查後旋即暫時離開，再於同日16時33分許，前往上開巷弄，先刻意行經張靖仕上開住處後，旋又折返並侵入張靖仕住處，以所攜帶之器械破壞欲上18號2樓，且係構成門的一部分之喇叭鎖（門未被毀損破壞，毀損部分未據告訴）後，進入屋內共同竊取張靖仕所有現金新臺幣（下同）12,000元、手電筒、防身電擊棒各1支、三段式頭燈1個、三星牌行動電話1具、SONY牌相機1台、手提包1只等物後，旋即離去並搭乘不知情之 何水順 所駕駛車號000-00號計程車，返回高雄市○○區○○○路○○○巷○○號某友人之住處。嗣因張靖仕於同日19時30分許返家後發現遭竊，報警處理，經警調閱周遭監視器錄影畫面，並於103年3月18日15時13分許，前往高雄市○○區○○○路○○○巷○○號搜索，當場扣得上開手提包，而查獲上情。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件檢察官、上訴人即被告王相文於本院行準備程序時，就本判決後開所引關於傳聞證據部分，均明示同意得為證據（見本院卷第44頁），本院審酌該傳聞證據均非違法取得，且無證明力顯然過低之情事，又與認定被告之犯罪事實俱關聯性，認以之作為認定犯罪事實之證據為適當，依上開說明，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告坦承於103年3月2日16時40分許，偕同莊正南（警詢時冒用 羅光泰 之名應訊）前來張靖仕住處，於離去時自屋內攜帶一只手提包，然矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：莊正南邀伊去找朋友泡茶、喝酒，抵達該處時，大門一推就可以進去，不知莊正南是去偷東西，伊上2樓一下，不知道要做什麼就下樓在一樓等莊正南，手提包是莊正南叫伊拿著，說是他寄放的東西，伊不知道裡頭裝什麼云云。
二、經查：㈠莊正南於103年3月2日15時2分許，侵入張靖仕位在高雄
市○○區○○○路○○巷○○號、18號住處行竊，因無法進入上開住處2樓上鎖之房間搜尋財物，於同日15時10分許離去之事實，業據證人莊正南於原審證述在卷（見原審易字第711號卷第68頁背面、第69頁背面），並有在高雄市○○○路○○巷○○號、18號附近監視器擷取之被告及莊正南畫面照片，在同市○○區○○○路○○○巷附近監視器擷取被告畫面照片在卷可憑（見警卷第10至15頁）；而莊正南於警詢係冒用羅光泰之名義應訊簽名之事實，亦有內政部警政署刑事警察局103年5月12日刑紋字第0000000000號鑑定書在卷可憑（見偵查卷第37至39頁）。
㈡被告於同日即3月2日下午4時27分許，偕同莊正南走入文
橫二路31巷，並行經張靖仕上開住處，再折返走出巷口；復於同日4時33分許，2人再度走入巷內並經張靖仕上開住處，隨即折返後進入該屋，嗣手持裝有不詳物品之手提包，於
4時45分許離開張靖仕住處，旋即搭乘何水順所駕駛車號000-00號計程車離去，返回高雄市○○區○○○路○○○巷○○號，警於103年3月18日15時13分許，前往高雄市○○區○○○路○○○巷○○號搜索，當場扣得上開手提袋，內已空無一物等情，業據被告於原審坦承在卷（見原審審易字第1723號卷第63、87至88頁），被告於本院亦坦承有與莊正南一同進入張靖仕之住處，及於離去時有拿一只手提袋（見本院卷第42頁），核與證人何水順（計程車司機）於警詢中之證述（見警卷第52至54頁），及證人莊正南於原審之證述（見易字第711號卷第70頁）相符，被告於4時34分14秒即進入張靖仕住處前，左手提著紙袋之事實，亦有監視器畫面擷取照片在卷可憑（見警卷第16頁），此外，復有贓物認領保管單、原審搜索票、高雄市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、蒐證照片附卷可資佐證（見警卷第62至81頁），此部分之事實，亦堪認定。
㈢證人莊正南於原審除證稱：王相文持長約10餘公分鐵製器材
，與伊共同侵入張靖仕住處行竊等語外，另證稱：第1次是伊自己拿螺絲起子開門進去偷，因2樓房門上鎖打不開，所以回來找王相文去開鎖，被告就跟伊一起過去，並拿鐵器前往，進屋後，伊將手指向2樓，表示2樓門鎖住，王相文就上樓將手伸入袋子內拿工具，打開喇叭鎖，再進入2樓偷東西等語（見原審易字第711號卷第68頁背面至第70頁、第72頁背面、第73頁）。證人張靖仕於本院審理時證稱：16號1樓上2樓之樓梯頂端沒有鎖，18號1樓到2樓之樓梯頂有喇叭鎖；他是用工具破壞喇叭鎖，喇叭鎖是整個被夾住轉斷，外觀已變形，喇叭鎖原本是圓的，後來變成半橢圓，整個變形等語（見本院卷第82、84頁），參以被告於進入張靖仕住處前，手中確提著紙袋，則證人莊正南所證被告係持器物打開門鎖應屬可信，證人莊正南雖證稱：被告係持與鉛筆同粗的鐵器插入喇叭鎖鑰匙孔打開，核與被害人張靖仕於本院所證門上喇叭鎖被破壞之情形略不相同，自應以證人張靖仕所證較為可信。
㈣經原審勘驗監視錄影結果：證人莊正南於案發當日第1次係
於15時2分許，推開張靖仕住處大門後離去；於15時4分10秒再進入張靖仕住處，並往2樓走去，嗣又下樓進入1樓房間，於15時4分35秒許離去，於離去時右手提小包物品，有勘驗筆錄在卷可憑（見原審易字第711號卷第101頁），滯留期間近25秒。莊正南既有意行竊，並已走上18號2樓，當無不進入2樓搜尋財物之理，張靖仕上開住處2樓內有各式家具、床鋪等物品，有現場照片附卷可憑（見警卷第45至47頁），莊正南不可能於20秒內即可搜尋完畢而離去，設莊正南得以獨力進入18號2樓，大可立即進入行竊而獨獲其利，實無耗費時間返回三多一路151巷52號找來被告，而徒增遭人發覺之風險或遭被告洩漏犯行之理。再被告陪同莊正南進入張靖仕住處時，莊正南手指向2樓，被告隨即上樓，並有將右手伸入左手所拿紙袋內動作，業經原審勘驗監視器光碟，並製有勘驗筆錄在卷可憑（見原審易字第711號卷第72頁反面至第73頁），核與證人莊正南之上開證述相符，設被告非與證人莊正南一同前往行竊，何須遮掩，是證人莊正南上開證述與事實相符，而堪採信。被告攜帶兇器、侵入住宅竊盜之事實，亦堪認定。
㈤關於被告與莊正南竊取之財物：證人張靖仕於警詢中證稱住
處16號2樓寢室化粧台櫃子內的珠寶、項鍊、戒指，與18號2樓寢室內工作背包中的手電筒、三段式頭燈、防身用電擊棒、手機各1支、手提包1個，及1樓客廳桌下背包內現金約12,000元不見等語（見警卷第40、49頁）；於本院證稱：16號2樓未上鎖，16號2樓係父母親居住，珠寶、項鍊、戒指係其母親所有，具紀念價值；18號2樓係其居住，放置有做生意所得之現金，事後要使用相機時發現相機亦遺失等語（見本院卷第83、84頁），參以證人莊正南於被訴竊盜案件中坦承第1次竊取珠寶、項鍊、戒指等情，並因而被判處有期徒刑9月，第2次與被告行竊部分亦經判處有期徒刑9月，應執行有期徒刑1年5月確定，有原審103年審易字第2754號判決及台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第122、125、126頁），而經原審勘驗結果，莊正南第1次進入被害人張靖仕住處時手中並未攜帶物品，於離去時，右手已提有小包物品；及被害人張靖仕所證珠寶、項鍊、戒指係其母親所有，母親房間並未上鎖等情觀之，被告與莊正南所共同竊取部分應係如事實欄所載之現金12,000元、手電筒、防身電擊棒各1支、三段式頭燈1個、三星牌行動電話1具、相機1台、手提包1只，而不及於其他。
㈥被告於偵查中陳稱：「羅光泰」（即莊正南）原本說要找朋
友泡茶或喝酒，後來他拿朋友的東西，當時我覺得他鬼鬼祟祟的動作很奇怪，怎麼會拿別人的東西，且在樓上待了一段時間等語（見偵卷第34頁背面、第43頁），足見被告與莊正南一同進入張靖仕住處後，親見莊正南動作鬼鬼祟祟，並拿取他人之物品離開甚明。又被告將竊得物品裝入被害人張靖仕之手提包內提走後，將該手提包拿回高雄市○○區○○○路○○○巷○○號，待警方於103年3月18日前往該處搜索時，僅剩該手提包，原本放在手提包內之物品已遭取走之事實，俱為被告所不爭，足見被告及莊正南業將手提包內之物品取出分贓完畢。被告辯稱：莊正南說手提包內是他的東西，且不知裡面裝什麼東西云云，不足採信。
㈦被告與莊正南於103年3月2日16時27分許，第1次出現在
文橫二路31巷，於行經被害人張靖仕住處時，被告曾朝該屋望去，但2人過門不入，旋於同日16時28分許折返該處，仍未進入該屋，而朝巷口走去；嗣於同日16時33分，2人再次走進文橫二路31巷，並路過被害人住處，旋於16時35分折返後，再進入被害人住處等情，有監視器畫面擷取照片、前揭勘驗筆錄附卷可憑（見原審易字第711號卷第35頁背面至第37頁、第67頁）。而莊正南於同日稍早獨自侵入被害人住處行竊，自然熟知該屋位在何處，如莊正南確實偕同被告訪友，當不致於不知是何屋而多次走過頭，甚至折返多次後才進屋，可見被告與莊正南此舉係為觀察周遭環境，經確認屋主尚未返家後，始入內行竊甚明。故被告辯稱：我是與莊正南去找朋友喝茶、飲酒云云，不足採信。又被告進屋後，隨即走上2樓，莊正南隨後也上2樓，然後莊正南又下來1樓四處走動及翻找物品，被告隨後下樓至1樓客廳，此時莊正南仍在客廳書桌及冰箱上翻找物品，隨後，莊正南又上2樓，被告則進入1樓房間，之後再上2樓。稍後，莊正南與被告先後下樓，且被告左手提扣案手提包，並於走到樓梯旁時，伸出右手擋住臉部等情，有監視器畫面擷取照片及前揭勘驗筆錄附卷可憑（見原審易字第711號卷第38至46頁、第67頁背面），足見被告進屋後並非僅待在1樓等待莊正南，而係在屋內四處搜尋財物，並眼見莊正南在1樓翻找物品，復於離開前企圖遮掩面容之事實，至堪認定。故證人莊正南於警詢中證稱：伊告訴被告要去找朋友喝茶，且被告進屋後就坐在1樓客廳，並未參與行竊云云，顯屬迴護被告之詞。而被告辯稱：我只走上去2樓樓梯一半就下來1樓等莊正南，並無行竊云云，顯為事後卸責之詞，均不足採信。
㈧證人莊正南於原審雖證稱：「（《提示警卷第5頁》為何你
在警局做筆錄的時候，是說找被告與你一起去拜訪朋友喝茶，與你剛剛所述不符，有何意見？）當時我報假名『羅光泰』，我的健保卡壓在成功派出所的桌上，被告與我去廁所尿尿的時候，被告就跟我說我的證件在桌上，所以我就知道我要擔這條罪，被告都推給我，東西都偷了，還說謊…。」等語（見原審易字第711號卷第69頁）。而證人即警員 謝文青 於本院審理時證稱：王相文之警詢筆錄係伊所製作，另一名同事製作羅光泰，是在同一間偵訊室，伊不知道羅光泰是冒名應訊，伊問筆錄時並未參考隔壁同事之詢問筆錄，隔壁同事也沒有，製作筆錄時王相文與另名嫌疑人並無聊天的情形，因為是分開詢問，帶回警局期間他們坐同一偵防車，是否聊天伊不清楚，未開始偵詢時他們2人坐在一起，製作完筆錄後2人有要求抽煙，我們有讓他們去，伊忘了是否有讓他們去上廁所等語（見本院卷第59、60頁），則證人莊正南上開所證被告要伊擔罪一節，究竟是在接受調查前或之後，顯然不明，縱係在製作筆錄後，亦即被告已無機會要求證人莊正南一人承擔，然如前所述，本院並非以證人莊正南唯一之證述而為被告不利之認定，是此部分瑕疵仍不足為被告有利之認定。再者，證人 陳福來 於本院證稱：伊認識莊正南其人，不知其名，案發當時住在三多一路五塊厝靠武嶺街往西的巷子，在警方搜索前有看過被告與莊正南去伊那裡，伊不知道案發當日莊正南有無邀被告出去，伊未看到他們2人一起出去，及回來時是否拿一只袋子等語（見本院卷第62至65頁），然警方於搜索時確扣得被害人張靖仕所有手提袋，業如前述，而證人陳福來上開所證亦不足以證明莊正南當時係邀被告前往友人住處喝茶，自不足為被告有利之認定。
㈨綜上所述，被告所辯，未與莊正南一起行竊，不足採信，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定。
三、按刑法第321條第1項第3款所稱「兇器」其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶為已足，不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。被告開啟被害人張靖仕住處2樓門上喇叭鎖所使用之工具雖未扣案，然如前所述，既屬可破壞喇叭鎖之工具，且係長約14公分之鐵製器具，自屬質地堅硬，若持之揮打，客觀上顯然足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，應屬兇器無誤。核被告所為，係犯刑法第321條第1項第1款、第3款之攜帶兇器、侵入住宅竊盜罪。
又刑法第321條第1項所列各款為竊盜之加重條件，如犯竊盜罪兼具數款加重情形時，因竊盜行為祇有一個，仍祇成立一罪，不能認為法律競合或犯罪競合，但判決主文應將各種加重情形順序揭明，理由並應引用各款，俾相適應。是被告以一竊盜行為，兼具上開2款加重條件，仍應僅成立一罪，亦即同一竊盜行為同時具備刑法第321條第1項所列數款加重條件時，係屬實質上之一罪，是起訴書未予論及之「攜帶兇器」加重條件部分，為起訴效力所及，且已經原審檢察官當庭補充擴張此部分之犯罪事實（見原審易字第711號卷第107頁），自應併予審理。再者，被告竊取被害人相機部分雖未經檢察官起訴，然與所犯竊盜罪部分係實質上一罪關係，應為起訴效力所及，自應併予審理判決。被告與莊正南就本件竊盜犯行有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。被告曾因施用毒品案件，經原審法院以102年度審易字第134號判決判處有期徒刑5月確定，於102年6月14日易科罰金執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內故意犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。又門鎖為安全設備之一種（最高法院32年上字第589號判例），然此處所謂門鎖，係指附加於門上之鎖而言，至毀壞構成門之一部之鎖（如司畢靈鎖），則應認為毀壞門扇（最高法院64年度第4次刑庭庭推總會議決議㈠參照）。本件被告係破壞屋內之門上之喇叭鎖，固係門之一部分，然該門既未被毀損破壞，被害人亦未對毀損部分提出告訴，公訴人亦未認被告應成立毀壞門扇罪，故不另為審究，附此敘明。
四、原審認被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見，然如前所述，不能證明被告有竊取被害人張靖仕母親所有珠寶、項鍊、戒指，原審併認被告有此部分犯行，尚有未洽。自應由本院撤銷改判。爰審酌被告前有多項竊盜、毒品及搶奪等前科，素行不佳，有前揭前案紀錄表附卷可參，仍再犯本件竊盜犯行，顯然不知尊重他人財產上權益，法治觀念實屬淡薄，且正值壯年，擁有工作能力，竟不思以正當方法賺取財物，為貪圖私利，率爾攜帶兇器侵入住宅竊取他人財物，破壞他人對財產權之支配及居住安全，危害社會治安非輕，犯後態度目前尚未與被害人和解，被告所得物品價值尚非甚鉅，且所竊之手提包業已發還被害人張靖仕，復衡酌被告自陳高中畢業、從事美工設計及種植有機蔬果維生，每月收入約5萬元、已婚並育有2子，現與父母等人同住（見原審易字第711號卷第106頁）之智識程度、經濟能力、生活狀況，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，諭知如主文第2項所示之刑，未扣案之不詳兇器1支，並無證據足認係被告所有或仍屬存在，爰不諭知沒收。
五、公訴意旨略以：被告竊取被害人張靖仕所有現金12,000元、手電筒、防身電擊棒、三段式頭燈、三星牌行動電話1具、SONY牌相機1個、手提包1只外，尚竊取珠寶、項鍊、戒指，因認被告併有此部分竊盜罪嫌，然如前所述，被告此部分罪嫌尚屬不能證明，本應為無罪之諭知，惟依公訴意旨所載，此部分與前揭論罪科刑部分有實質上之一罪關係，故不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第28條、第321條第1項第1款、第3款、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張益昌到庭執行職務。
中華民國104年4月7日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官徐美麗法官李嘉興以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國104年4月7日
書記官葉淑華附錄本件論罪科刑法條刑法第321條第1項第1款、第3款犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。