裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年上訴字第148號刑事判決
裁判日期：民國104年04月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決104年度上訴字第148號上訴人即被告 葉南宏 選任辯護人 李靜怡 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
3年度訴字第247號中華民國103年12月9日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署103年度偵字第1778號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、葉南宏與廖祈䈄前係男女朋友（已於民國103年4月30日結婚）關係。詎等2人（廖祈䈄另行審結）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，由葉南宏以其所持用之0000000000號行動電話作為販毒之聯絡工具，為以下之犯行：
㈠於103年1月11日14時13分後之某時， 鄭光 壹以其所持用00
00000000號行動電話與葉南宏所持用上開行動電話聯絡，向葉南宏表示欲購買第二級毒品甲基安非他命後，由葉南宏以其上開手機再與有犯意聯絡之女友廖祈䈄持用之0000000000號行動電話聯絡，由廖祈䈄騎乘不詳車籍之機車，攜帶價值約新台幣（下同）1000元之第二級毒品甲基安非他命，前往屏東縣屏東市大武營釣蝦場附近某處，將上開第二級毒品甲基安非他命交付予 鄭光壹 ，而完成販賣給鄭光壹甲基安非他命一次。
㈡103年1月14日19時至21時11分3秒間之某時， 賴嘉政 撥打
不詳之人之電話向葉南宏表示欲購買第二級毒品甲基安非他命，雙方約於葉南宏位於屏東縣屏東市○○街○○○巷○○○號住處交易，葉南宏於上開通話後某時，在其住處將第二級毒品甲基安非他命交付予賴嘉政，賴嘉政支付3000元之對價後完成交易。
㈢103年1月18日12時7分5秒後某時，鄭光壹復以所持用上
開行動電話與葉南宏所持用上開行動電話聯絡，並以「一天半」為代號向葉南宏表示欲購買價值1500元之第二級毒品甲基安非他命後，雙方前往屏東縣屏東市大武營釣蝦場交易，葉南宏依約前往上址，將第二級毒品甲基安非他命交付予鄭光壹，並收取鄭光壹支付1500元之價金完成交易。
㈣103年1月24日16時1分40秒後之某時，鄭光壹以其所持用
上開行動電話與葉南宏所持用上開行動電話聯絡，向葉南宏表示欲購買第二級毒品甲基安非他命後，雙方約定在屏東縣屏東市大武營釣蝦場旁路邊交易，葉南宏於通話後不久即依約前往上址，將第二級毒品甲基安非他命交付予鄭光壹，並收取500元之價金完成交易。
㈤103年1月29日16時47分25秒後之某時，鄭光壹以其所持用
上開行動電話與葉南宏所持用上開行動電話聯絡，並以「三天」為代號向葉南宏表示欲購買價值3000元之第二級毒品甲基安非他命後不久，雙方前往屏東縣萬丹國中前，由葉南宏將第二級毒品甲基安非他命交付予鄭光壹，並向鄭光壹支付3000元之對價後完成交易。
㈥103年1月30日12時17分55秒許， 鄭舜鴻 以其所持用000000
0000號行動電話與葉南宏所持用上開行動電話聯絡，向葉南宏表示欲購買第二級毒品甲基安非他命後，雙方在屏東縣屏東市棒球場附近某處，由葉南宏將第二級毒品甲基安非他命交付予鄭舜鴻，並向鄭舜鴻支付1000元之價金後完成交易。
㈦103年2月5日21時51分54秒許，賴嘉政以其所持用000000
0000號行動電話與葉南宏所持用上開行動電話聯絡，向葉南宏表示欲購買第二級毒品甲基安非他命後，雙方約定於葉南宏之上開住處交易，雙方通話後稍許，賴嘉政即前往葉南宏住處，向葉南宏購第二級毒品甲基安非他命，並支付6000元之對價予葉南宏完成交易。
二、案經屏東憲兵隊報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則係「法律規定得為證據」之傳聞例外，僅於例外有顯不可信之情況，始否定其得為證據。本件證人鄭光壹、賴嘉政、鄭舜鴻於偵查中具結證述之內容，查無顯有不可信之情況，且上訴人即被告葉南宏（下稱被告）及其辯護人於原審行準備程序及審理時均表示同意作為證據（見原審訴字第247號卷第90頁背面、43頁），於本院行準備程序時檢察官、被告及其辯護人均亦明示同意得為證據（見本院上訴卷第54頁），並未主張有何顯不可信之情事，依上引刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自有證據能力。
二、國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。本判決引用為證據之監聽譯文，其內容係有關被告使用之門號0000000000號行動電話，與證人鄭光壹、賴嘉政、鄭舜鴻等人，聯絡販賣毒品相關之事宜，係屬受監察人進行本件犯罪行為之對話內容。再依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，屬於文書證據之一種。被告及其選任辯護人對監聽錄音之譯文真實性並不爭執，依上開說明，自得採為判決基礎。
三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本判決引為裁判基礎之其他被告以外之人於審判外之書面或言詞陳述，雖屬傳聞證據，查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，然檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時，均表示同意作為證據使用（見本院上訴卷第54頁），本院審酌上開言詞及書面作成之情狀，並無違法或證明力顯然過低之情事，認以之做為證據為適當，應認有證據能力。
貳、實體上理由：
一、被告對事實欄所載販賣甲基安非他命給鄭光壹、賴嘉政、鄭舜鴻等情，業據其於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱（見偵字第1778號卷《下稱偵查卷》第16至19頁、第50、51頁、原審卷第134頁、本院卷第52、71頁），並經證人鄭光壹、賴嘉政、鄭舜鴻於警、偵查中及鄭光壹於審理中證述明確，復有葉南宏持用之門號0000000000號與證人鄭光壹、賴嘉政、鄭舜鴻間之通訊監察譯文、通訊監察書、通聯調閱查詢單在卷可憑（偵查卷第5至8頁、第40至41頁、第44至45頁、他字第1548號卷第81-85、98頁）在卷可憑。又販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。而衡諸我國查緝毒品之販賣執法甚嚴，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，是倘非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能。況證人鄭光壹等與被告間並無特殊之親屬情誼，若非有利可圖，被告應無平白費時、費力而為本案販賣之行為，足認被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人鄭光壹、賴嘉政、鄭舜鴻之犯行，確係基於營利之意圖而販賣無疑。綜上所述，被告販賣第二級毒品之犯行，事證明確，洵堪認定。
二、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得非法持有、販賣。核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
其持有第二級毒品甲基安非他命之行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就103年1月11日販賣毒品甲基安非他命予鄭光壹部分之犯行，與廖祈䈄有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，所為7次販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告88年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院以88年度上訴字第440號判決判處有期徒刑5年6月確定（下稱甲案）；又於97年間，因施用毒品案件，經原審法院以97年度簡字第293號判決判處有期徒刑5月確定，於97年5月27日易科罰金執行完畢；於98年間，分別因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以98年度審訴字第2998號判決判處有期徒刑9月確定；因偽造文書等案件，經原審法院以98年度簡字第2100號判決判處有期徒刑5月、3月，應執行有期徒刑6月確定，末3案嗣經以99年度聲字第466號裁定合併定應執行1年2月，與甲案接續執行，於101年4月27日縮短刑期假釋出監，併付保護管束，於101年5月16日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內再故意犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，其餘部分應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。被告於偵審中自白，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，被告既分別有前揭刑罰加重及減輕事由，應先加後減之，至法定刑無期徒刑部分，依法不得加重；又毒品危害防制條例雖於104年2月4日修正，但有關販賣第二級毒品部分並未修正，故不生新舊法比較之問題，併此敘明。
三、犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。又所謂「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。查被告於原審供稱其毒品來源為 楊旭光 之人，然目前均查無所獲，業據臺灣屏東地方法院檢察署及屏東憲兵隊函覆原審明確，有屏東憲兵隊職務報告及臺灣屏東地方法院檢察署檢察官103年11月24日覆文一紙在卷可參（見原審卷第33、34、157頁），移審後，被告聲請再度函詢結果，分別覆稱：楊旭光目前經通緝中，調查期間以十餘號行動電話聯絡，躲避警方查緝，未查獲有販毒具體事證，目前仍積極蒐證中；至今仍無新線索發覺，偵查難以突破等語（見本院卷第62、63、66頁），是尚無因被告供出毒品來源而查獲楊旭光之情形，而無從依上開規定減輕其刑，附此說明。
四、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告葉南宏販賣第二級毒品罪，對國民健康，社會治安之影響仍屬重大，且其法定刑度較販賣第一級毒品罪為輕，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，已無法重情輕之情形，不得適用刑法第59條規定，附此敘明。
五、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第
2項、第17條第2項，刑法第11條、第28條、第47條第1項規定，審酌被告明知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，施用者不惟殘害自身，其因施用毒品而散盡家財連累家人，或為買毒鋌而走險者，故毒品所造成之社會問題尤大於施用者本身所受之毒害，被告無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣毒品甲基安非他命予他人施用，戕害國民身心健康，並有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，參酌被告犯後已坦承犯行，尚有悔意，如附表所示所販賣毒品數量及所得情形，兼衡其犯罪之動機、目的在圖利，販賣之手段等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並就葉南宏部分定其應執行之刑為有期徒刑7年，並敘明：㈠附表編號1所示被告與廖祈䈄103年1月11日販賣毒品甲基安非他命予鄭光壹部分之犯罪所得1000元雖未扣案，爰依同條例第19條第1項規定及共犯連帶責任之法理，宣告應連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之；其餘如附表編號2至編號7部分販賣毒品所得，應單獨對被告宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產抵償之；㈡扣案電子磅秤1台、夾鏈袋1包，為被告葉南宏所有供其販賣毒品之用，業據被告供承在卷（見原審103年度訴字第326號同案被告廖祈䈄卷及本件原審卷第172頁背面），爰應依同條例第19條第1項及共犯責任共同之法理（與同案被告廖祈䈄所犯附表編號1部分），於各該罪刑項下宣告沒收。㈢行動電話門號0000000000號及0000000000號之SIM卡各1張，分別為被告及廖祈䈄所有，並供被告單獨或與廖祈䈄共同犯販賣（僅附表編號1部分）第二級毒品之用（不包括附表編號2所示），為被告坦認不諱（見本院卷第84頁），復有通聯譯文在卷可參，應依同條例第19條第1項規定於各相關罪刑項下宣告沒收或連帶沒收；至搭配上開行動電話SIM卡之不詳廠牌手機2支，雖未扣案，依上開說明，仍應依同條例第19條第1項規定於各相關罪刑項下宣告沒收或連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，單獨追徵價額或與被告廖祈䈄連帶追徵其價額，並就上開宣告沒收部分，依刑法第51條第9款定應執行刑。㈣扣案甲基安非他命及海洛因、殘渣袋，被告於原審供稱係施用所剩下等語，經原審另案諭知沒收銷毀（見原審卷第159頁），此外，並無證據足認供被告單獨或與廖祈䈄共同販賣毒品所用，故不就上開物品為沒收銷燬或沒收之宣告。經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦稱允當。
六、被告上訴意旨以：㈠原審函查偵查機關是否有因供稱毒品來源而查獲一節，已經過相當之時日，請求再函查；㈡原審就定應執行刑部分，定有期徒刑7年，較其他個案為重，請求從輕量刑云云。惟按：經本院再度函查結果，犯罪偵查機關並未因被告之供述而查獲毒品來源，已如前述，而被告所犯共7罪（原判決主文誤載為附表編號八，應予更正），宣告刑各為有期徒刑3年7月，經合計刑期為25年2月，原審量處7年，能否謂過重已非無疑，何況被告並未就其所主張提出任何事證，是被告之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張益昌到庭執行職務。
中華民國104年4月7日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官徐美麗法官李嘉興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年4月7日
書記官葉淑華附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第17條犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。
犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。
毒品危害防制條例第19條犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。
附表┌──┬────┬──────────────────────────┐│編號│犯罪事實│罪名及宣告刑（含主刑、從刑）│├──┼────┼──────────────────────────┤│1│犯罪事實│葉南宏共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月。│││欄一、㈠│扣案之磅秤一台、夾鏈袋一包與廖祈䈄連帶沒收；未扣案之│││所示│插用門號0000000000號及0000000000號SIM卡之行動電話共││││貳支（含門號0000000000號及0000000000號之SIM卡共貳張││││）與廖祈䈄連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵││││其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元與廖祈䈄連帶││││沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。│├──┼────┼──────────────────────────┤│2│犯罪事實│葉南宏販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年柒月。扣案│││欄一、㈡│之磅秤一台、夾鏈袋一包沒收。未扣案之販賣第二級毒品所│││所示│得新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產││││抵償之。│├──┼────┼──────────────────────────┤│3│犯罪事實│葉南宏販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年柒月。扣案│││欄一、㈢│之磅秤一台、夾鏈袋一包沒收。未扣案上開插用門號097335│││所示│1630號SIM卡之行動電話壹支（含門號0000000000之SIM卡壹││││張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案││││之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一││││部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼────┼──────────────────────────┤│4│犯罪事實│葉南宏販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年柒月。扣案│││欄一、㈣│之磅秤一台、夾鏈袋一包沒收。未扣案之插用門號00000000│││所示│30號SIM卡之行動電話壹支（含門號0000000000之SIM卡壹張││││）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案之││││販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能││││沒收時，以其財產抵償之。│├──┼────┼──────────────────────────┤│5│犯罪事實│葉南宏販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年柒月。扣案│││欄一、㈤│之磅秤一台、夾鏈袋一包沒收。未扣案之插用門號00000000│││所示│30號SIM卡之行動電話壹支（含門號0000000000之SIM卡壹張││││）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案之││││販賣第二級毒品所得新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能││││沒收時，以其財產抵償之。│├──┼────┼──────────────────────────┤│6│犯罪事實│葉南宏販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年柒月。扣案│││欄一、㈥│之磅秤一台、夾鏈袋一包沒收。未扣案上開插用門號097335│││所示│1630號SIM卡之行動電話壹支（含門號0000000000之SIM卡壹││││張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案││││之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不││││能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼────┼──────────────────────────┤│7│犯罪事實│葉南宏販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年柒月。扣案│││欄一、㈦│之磅秤一台、夾鏈袋一包沒收。未扣案上開插用門號097335│││所示│1630號SIM卡之行動電話壹支（含門號0000000000之SIM卡壹││││張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案││││之販賣第二級毒品所得新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不││││能沒收時，以其財產抵償之。│└──┴────┴──────────────────────────┘