臺灣高等法院臺中分院109年度原上訴字第56號刑事判決

臺灣高等法院臺中分院刑事判決

109年度原上訴字第56號

上　訴　人　臺灣彰化地方檢察署檢察官

上　訴　人

即　被　告　吳詠豪

選任辯護人　 江政峰 律師（法扶律師）　　　

上　訴　人

即　被　告　 胡志成

指定辯護人　本院公設辯護人　 郭博益

上列上訴人等因被告等加重強盜等案件，不服臺灣彰化地方法院107年度原訴字第11號中華民國109年8月19日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署106年度偵字第247號），提起上訴，本院判決如下：

主文

上訴駁回。

事實

一、乙○○與丙○○為朋友，二人因缺錢花用，適甲○○於民國105年8月24日未經同意拿取乙○○之手機使用，乙○○因甲○○未依約歸還手機而心生不滿，即與丙○○謀議藉機向甲○○要索金錢。嗣甲○○於105年8月26日上午9時許，前往乙○○位在彰化縣○○市○○路000巷0號住處欲將手機歸還乙○○時，乙○○及丙○○竟共同意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器強盜及以不正方法由自動付款設備取得他人財物之犯意聯絡，將甲○○合圍在該址1樓沙發處，藉口甲○○將手機內之聯絡人資料刪除要求甲○○負責，乙○○並以拳頭毆打甲○○肩膀、以腳踹其身體，並持客觀上足以對人之生命、身體構成威脅足供兇器使用之刀具1把（未扣案，無證據證明為管制刀械）在其面前揮舞，丙○○則坐在甲○○身旁，持外觀上與真槍難以分辨之模型手槍（未扣案，無證據證明具有殺傷力而為管制之槍枝）抵住甲○○背後腰間，使甲○○因擔心乙○○、丙○○所持刀具、手槍恐對其人身安全有所危害，因此感到恐懼至達不能抗拒之程度，遂依乙○○、丙○○之指示一同上至2樓乙○○房間內商議賠償事宜。乙○○、丙○○因事先已得知甲○○之友人將於近日匯款予甲○○，遂逼迫甲○○交付其申辦之合作金庫銀行帳號000-0000000000000號帳戶（下稱合作金庫銀行帳戶）之提款卡及告知密碼，而推由丙○○留在上開房間內看顧甲○○，再由乙○○於同日中午12時30分許，前往位在彰化縣彰化市○○街000號之彰化第十信用合作社大埔分行，持上開提款卡插入自動櫃員機及鍵入密碼後，使該自動櫃員機辨識系統陷於錯誤，誤認其係有提款權限之持卡人，而以此不正方法欲由自動付款設備提領該帳戶內之款項，惟因帳戶內餘額不足而未能得款，即返回上揭房間告知丙○○。乙○○、丙○○見無法及時取得錢財，仍不願罷手，遂改以販賣丙○○上開所持手槍為藉口，脅令甲○○事後籌款新臺幣（下同）6萬元作為購買槍枝之價款，甲○○為求儘速脫身而應允之，乙○○、丙○○始讓甲○○離去。

二、丙○○、乙○○均明知未經主管機關許可，不得持有、寄藏具殺傷力之爆裂物，丙○○竟仍基於持有具殺傷力爆裂物之犯意，於105年9月15日晚上8時許，自真實姓名年籍不詳綽號「阿虎」之男子取得具有殺傷力之爆裂物2顆及1顆疑似爆裂物（無證據證明具有殺傷力）而持有之。伺丙○○於105年9月20日下午4時許，在其位於彰化縣○○鄉○○村○○路000○0號住處，與乙○○碰面時，將上揭具有殺傷力之爆裂物2顆及疑似爆裂物1顆交由乙○○藏放在其包包內，乙○○明知丙○○所交付之物為具殺傷力之爆裂物，竟仍基於寄藏具殺傷力爆裂物之犯意，代為保管而寄藏之。

三、嗣因甲○○離開乙○○上開住處後，即於105年8月29日報警處理，並配合警方與丙○○、乙○○聯繫交易槍枝之事宜，丙○○、乙○○遂於105年9月20日晚間7時許，前往彰化縣彰化市彰南路2段512巷口之統一超商前，欲與甲○○交易槍枝時，旋即遭警查獲，並在乙○○之包包內扣得上開爆裂物2顆（另有1顆疑似爆裂物已於現場引爆），而悉上情。

四、案經甲○○訴由彰化縣警察局移送臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之說明

(一)按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至第159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符該4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。再本條之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨、104年度台上字第2093號判決意旨參照）。本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，惟經檢察官、被告、辯護人於本院準備程序、審理時對於證據能力均未聲明異議（見本院卷第200至206、242至251頁），本院審酌後認為該等證據均為法院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。

(二)又刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決可資參照）。另本院以下所引用之非供述證據，與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，認具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由

(一)事實欄一部分訊據被告乙○○固坦承有於上開住處1樓毆打甲○○，復於上開住處2樓向甲○○拿取上開合作金庫銀行帳戶提款卡，並前往彰化第十信用合作社大埔分行提款之事實，惟矢口否認有何攜帶兇器強盜及以不正方法由自動付款設備取財之犯行，辯稱：甲○○偷拿我的手機，說要還我，但一直耍我，害我空等，當天歸還時，我才會打他，但我並沒有拿任何刀子，且因為手機內有些資料不見，甲○○就說要用錢賠償我，並拿提款卡叫我去領錢云云；被告丙○○固坦承當日有在現場，惟矢口否認有何攜帶兇器強盜及以不正方法由自動付款設備取財之犯行，辯稱：我當時只是坐在那裡，並沒有打甲○○，也沒有拿槍云云。惟查：

⑴上揭事實欄一所載之案發經過，業據證人即告訴人甲○○於偵訊及原審審理時證稱：案發前一天我離開乙○○住處時，將乙○○的手機帶出去，乙○○就一直打電話過來叫我回去，電話中口氣就很不好，所以我隔天就去乙○○住處要還手機時，乙○○、丙○○不在，只有「 阿州 」（即李○○）、「輝哥」（即陳○○）、一個矮矮的（即蘇○○）在場，約10分鐘後，乙○○及丙○○就從外面進來，當時我坐在1樓沙發上，丙○○就坐到我旁邊，拿一把槍頂著我的背部，乙○○則站在我面前用拳頭打我、用腳踹我，之後拿出一把類似藍波刀在我面前揮舞，並質問我手機的事情，當下旁邊有人，我有跟他們說先讓我走，但他們快到中午時就把我帶到樓上關在小房間裡面，讓我感覺旁邊沒人而害怕，因為他們知道我月底有一筆錢進來，就問我錢進來了沒，所以當下就知道他們要的是錢，手機只是一個幌子，我當時告訴自己只要能夠離開這裡，答應他們沒有關係，看事後怎麼處理，所以我就回說錢還沒有進來，他們不相信就逼我交出我的提款卡及告知密碼要去測試，我為了自己生命安全，就交給他們，後來乙○○就有去做提領試卡片的動作，丙○○則坐在房間門口的床邊怕我跑掉，到了下午4點確定錢沒有進來，他們怕把我放了我會去報警，所以就說要用那把抵住我的槍跟我交換，逼我跟他們買那把槍，當時丙○○有拿那把槍給我看，但我不知道是真槍還是假槍，我告訴他們我朋友聯絡不到我錢也不會進來，拜託他們先放了我，直到晚上大概5、6點才放我出去，提款卡則留在他們那裡。我離開後就打電話給朋友叫他不要把錢匯進去，隔二天就去報警，並請警察去抓他們，警察要我繼續跟他們保持聯絡，看他們怎麼講，盡量配合他們，最好能約出來當場人贓俱獲，所以我就繼續跟他們聯絡買槍的事，並跟他們說已經將帳戶停掉，要改面交，後來就約9月20日在統一超商見面，警察才查獲他們等語明確（見106年度偵字第247號卷二第86至89頁，原審卷二第147至184頁），並有下列證據可資佐證，而堪認定：

①證人李○○於偵訊及原審審理時證稱：當天甲○○來到乙○○家，乙○○看到甲○○有踹甲○○身體好幾下，也有用手打甲○○的肩膀，我有上前去阻擋，當時他們是在講甲○○沒有經過乙○○的同意就拿走乙○○的手機去用，乙○○很生氣就質問甲○○這件事，乙○○邊講就邊拿藍波刀稍微靠近甲○○，然後右手拿刀平舉拿到甲○○右邊耳朵旁邊轉動手腕，做旋轉揮舞的動作，後來就把刀子放在桌上，而丙○○坐在甲○○旁邊，左邊腰間有插一支槍，因為角度的問題並沒有看到丙○○有拿槍出來抵住甲○○的腰，當時甲○○的自由遭到限制。後來我就先出去，回來時他們已經在2樓了，所以我並沒有看到他們上去2樓的過程，當時我並不知道甲○○交付提款卡及買槍的事，是事後甲○○才跟我講丙○○、乙○○強迫甲○○買槍，要硬凹甲○○的錢等語（見106年度偵字第247號卷二第30至31頁，原審卷二第370至398頁）。

②證人陳○○於偵訊、原審審理時證述：當天我正好去乙○○家借電動攪泥機，看到乙○○因為甲○○沒有跟乙○○講就拿了乙○○手機的事在跟甲○○吵架，當時還有李○○、蘇○○、丙○○在場，桌上有放一把刀，丙○○是坐在甲○○旁邊，我有看到乙○○站起來朝甲○○的肩膀敲一下，也看到丙○○拿一支槍抵著甲○○的腰間，後來甲○○就被丙○○帶去樓上，乙○○也跟上樓，上樓時丙○○身上還是有帶著槍，不久我就先離開，約一個禮拜後，在朋友住處遇到甲○○，甲○○才跟我說當天上樓後丙○○叫甲○○買槍，並拿走甲○○提款卡的事等語（見106年度偵字第247號卷二第24至26頁，原審卷二第348至369頁）。

③證人蘇○○於偵訊時證述：當天我跟陳○○約在乙○○住處要拿做土木工程的工具，進去後，看到乙○○跟甲○○討錢，還問甲○○借的手機是否要還，甲○○說沒有錢，乙○○就生氣用手往甲○○胸口打一下，兩人就在互罵，當時丙○○坐在旁邊，桌上有放一把刀等語（見106年度偵字第247號卷二第103至104頁）。

④被告乙○○於105年8月26日中午12時31分許，至彰化第十信用合作社大埔分行提領甲○○上開合作金庫銀行帳戶之監視器畫面翻拍照片（見106年度偵字第247號卷一第12至13頁）。

⑤甲○○與被告丙○○於105年9月20日聯繫交易槍枝之LINE對話記錄（見106年度偵字第247號卷一第66至68頁）。

⑥甲○○與被告丙○○於105年9月22日之LINE對話記錄，提及「那天你們一個拿刀一個拿槍逼我買你的槍我也吞下去」、「別忘了你們那天還拿走我的帳號提款卡、逼我交出密碼、還有個姓吳的白癡去查詢我帳戶的餘額」等語，而被告丙○○則回稱「這件事都是他（指乙○○）策劃的」等語（見106年度偵字第247號卷一第64至65頁）。

⑦綜上，被告2人辯稱並未分別持刀具、手槍以強暴、脅迫之方式迫使甲○○交付提款卡及告知密碼云云，顯係事後卸責之詞，委無足採。

⑵被告2人主觀上具有不法所有之意圖：

①按強盜罪之成立，行為人除於客觀上，有使用強暴、脅迫等至使不能抗拒之手段而取被害人之財物外，主觀上並須有為自己或第三人不法所有之意圖為要件。所謂意圖為自己不法所有之意義，必行為人自知對於該項財物並無法律上正當權源；如自信確有法律上正當所有之原因，縱其取物之際，手段涉及不法，仍與強盜等罪之意思要件不合。而該所有意圖是否「不法」，實務上則以行為人有無民事請求權存在為斷（最高法院21年上字第18號、23年上字第5247號、27年上字第1404號、29年上字第2330號判決意旨參照）。

②被告乙○○雖辦稱：因為甲○○將手機還給我時，手機內的聯絡人資料都不見了，我問甲○○要如何處理，甲○○就說要用金錢賠償我，所以就拿提款卡給我，並跟我說密碼，叫我自己去領錢云云（見原審卷三第24至25頁），惟與被告乙○○於警詢時辯稱：甲○○知道我最近經濟不佳，主動拿合作金庫提款卡給我，說他朋友要匯錢給他，叫我去查詢是否有錢匯入云云（見106年度偵字第247號卷一第8至9頁），就甲○○交付提款卡之原因究係「賠償」或「資助」，被告乙○○前後供述已不一致；況縱認甲○○擅自取走被告乙○○之手機，並不慎刪除手機內聯絡人之資料，然由甲○○使用該手機之時間非長、聯絡人資料亦有可能透過事先備份或其他科技設備回復，自無直接要求甲○○賠償高額金錢之理；又倘甲○○欲以帳戶內之款項賠償給被告乙○○，衡情被告乙○○自應帶同甲○○親自前去領款，避免衍生盜領之糾紛，並於取得賠償後即讓甲○○離去，豈有可能將甲○○留在住處交由被告丙○○看管，而由其獨自前去領款之理，是被告乙○○上開辯解，已無足採。

③再者，依證人即被告丙○○於原審審理時稱：於案發前1個禮拜，因為我跟乙○○沒什麼錢，我就跟乙○○說我們兩個沒什麼錢，不然用賣假槍來跟甲○○騙錢，騙到的6萬元，乙○○分5萬元，我分1萬元等語（見原審卷二第119至127、132頁），且被告丙○○於105年9月22日與甲○○之LINE對話記錄中，亦陳稱「這件事都是他（指乙○○）策劃的」等語（見106年度偵字第247號卷一第64至65頁），顯見被告2人於案發前即謀議向甲○○索討金錢供己花用，而以賠償手機、購買槍枝為藉詞，向甲○○索討金錢，此行之目的即在以不法手段取得財物，已顯見其等主觀上自始即具不法所有之意圖。

⑶被告2人對甲○○所為強暴、脅迫手段，已達至使不能抗拒之程度

①按強盜罪，除係由強制行為（即手段行為）與取走行為（即目的行為）結合而成，兩者間尚必須具有相當嚴密之連帶關係。亦即以強制行為作為目的取走行為之前置手段，該強制行為更係直接作用於其欲取財之對象，透過此種緊密的結合關係（因果關係），方得以使個別的強制行為與取走行為被視為獨立之強盜行為。是強盜罪強制行為之動向，係在於即時的取走，而非以未來實現之手段達到取財目的，否則僅屬恐嚇取財之範疇。又強盜罪之強制行為，包括強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，施用此等手段之程度，以客觀上足以壓抑被害人之意思自由，至使不能抗拒為已足。所謂「至使不能抗拒」，指其強制行為，就當時之具體事實予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度。所謂就當時之具體事實予以客觀之判斷，應以通常人之心理狀態為標準，綜合考量被害人（如年齡、性別、體能等）、行為人（如行為人體魄、人數、穿著與儀態、有無使用兇器、使用兇器種類等）以及行為情況（如犯行之時間、場所等）等各種具體事實之情況，倘行為人所施之強制行為依一般人在同一情況下，其意思自由因此受到壓抑，即應論以強盜罪。至於被害人實際上有無抗拒行為，與本罪成立不生影響；易言之，是否「不能抗拒」，原則上應以一般人之心理狀態為準；如行為人所實施之不法手段足以抑制一般人之抗拒，使之喪失自由意思，即與之意義相當（最高法院105年度台上字第2714號、106年度台上字第2827號、109年度台上字第574號判決意旨參照）。又犯強盜罪而有刑法第321條第1項各款情形之一者，成立加重強盜罪，同法第330條第1項定有明文，而同法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人犯罪時攜帶兇器為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須犯罪時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖或已使用該兇器實行加害行為為必要；亦即，所謂兇器係依一般社會觀念足以對人之生命、身體、安全構成威脅，而具有危險性之器械而言（最高法院104年度台上字第3147號、105年度台上字第623號判決意旨參照）。

②經查，告訴人甲○○於上開時間、地點，遭被告乙○○毆打，及遭被告乙○○、丙○○分持刀具、手槍脅迫，並遭帶至2樓房間限制自由等情，業據本院認定如前，雖被告2人所持之刀具、手槍並未扣案，惟刀具通常為金屬材質所製，質地自屬堅硬且尖銳，倘用以襲擊人體，可能造成傷亡之結果，該刀具在客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，為具有危險性之兇器甚明，且依證人李○○於偵訊及原審審理時證稱：當時乙○○邊講就邊拿藍波刀稍微靠近甲○○，然後右手拿刀平舉拿到甲○○右邊耳朵旁邊轉動手腕，做旋轉揮舞的動作等語，堪認已對告訴人甲○○之生命、身體、安全造成相當程度之威脅；另被告丙○○當時所持抵住告訴人甲○○腰間之手槍雖無從證明是否具有殺傷力，或有可能僅係仿真之玩具槍、道具槍，然告訴人甲○○當時遭壓制，自無餘裕去注意被告丙○○手持槍枝之真假，衡諸常情，一般人陷於此等情狀，為求確保自身安全，免於遭槍彈殺傷，自僅能謹慎認定該槍枝具殺傷力，因而服從對方指令而難以抵抗。再酌以告訴人隻身一人，手無寸鐵，身處被告2人完全掌控之處所，且遭被告2人圍繞，隨後遭被告2人帶至2樓房間內，人身自由遭受限制，在無人可予即時救援之際，倘有不從，被告2人隨時均可持刀具、手槍或以其他方式加其生命、身體、安全，是被告2人在2樓房間內縱未再實際加害甲○○，然以當時客觀之空間情境、被告之人數及武器等優勢，被告2人恫嚇甲○○交出提款卡及告以密碼之際，甲○○實仍無拒絕交付財物或拒絕之意思自由，此參以甲○○於原審審理時證述：誰被刀子押著不會想離開，我有跟他們表示先讓我走，但他們還是叫我到2樓講，他們在1樓對我動粗，到2樓是讓我感覺旁邊已經沒有人了，想製造這種感覺把我關在小房間裡面，我當下不會為了3、5萬元犧牲自己生命，我也不可能反抗，我從頭到尾都被限制自由，是到後來他們領不到錢才讓我走等語（見原審卷二第178、181至182頁）， 益徵 告訴人甲○○當時確實心中驚恐萬分而其意思自由已因此受到壓制而達不能抗拒之程度。是被告2人上開強暴、脅迫之行為，足對告訴人甲○○造成明顯震懾作用、喪失意思自由，已達於強盜罪「不能抗拒」之構成要件，灼然甚明。

⑷綜上所述，被告2人上開攜帶兇器強盜及以不正方法由自動付款設備取財之犯行，均堪認定，應予依法論罪科。

(二)事實欄二部分

⑴就上開事實欄二所載之犯罪事實，業據被告丙○○於偵查、原審及本院準備程序、審理時均坦承不諱（見106年度偵字第247號卷二第131至132頁，原審卷一第58頁、卷二第202頁，本院卷第200、256頁）；被告乙○○於偵查、原審及本院準備程序、審理時坦承不諱（見106年度偵字第247號卷二第124至125頁，原審卷一第178頁反面、卷二第202頁，本院卷第200、256頁），復有同意搜索書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片、警員職務報告書、 東森 新聞擷取畫面各1份在卷可憑（見106年度偵字第247卷卷一第70、72至74、75頁，原審卷一第52至53頁），並將扣案之爆裂物拆解後有如附表所示之物（見107年度院保字第370號、107年度院彈保字第28號扣押物品清單各1份，原審卷一第22至23頁）扣案可佐，是此部分事實自堪認定。

⑵又上開扣案之爆裂物2顆，經送刑事警察局鑑定結果認均係結構完整具有殺傷力之點火式爆裂物，有內政部警政署刑事警察局105年12月9日刑偵五字第1053400379號鑑驗通知書、105年11月9日刑鑑字第1050094321號鑑定書、鑑驗蒐證照片各1份在卷可憑（見106年度偵字第247號卷卷一第80至81、82、83至114頁），自屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管具殺傷力之爆裂物無訛。至於案發現場，遭被告乙○○丟棄於路旁遭汽車輾壓而發出爆炸聲響之不明物體，經警方勘查現場僅拾獲黑色塑膠殘骸1片（長6公分、寬5公分），有警員職務報告及照片2張在卷可稽（見原審卷卷一第143至144頁），自無法鑑驗是否為爆裂物，附此敘明。

⑶綜上所述，被告丙○○非法持有爆裂物犯行及被告乙○○非法寄藏爆裂物犯行，均堪認定，應予依法論罪科刑。

三、論罪及法律適用之說明

(一)事實欄一部分

⑴按刑法所稱攜帶兇器，其兇器種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之器械均屬之，且祇須行為時攜帶此種具有危險性之器械為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例參照）。查被告乙○○於行為時所使用之刀具雖未扣案，惟刀具通常為金屬材質所製，質地自屬堅硬且尖銳，倘用以襲擊人體，可能造成傷亡之結果，該刀具在客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，為具有危險性之兇器甚明。被告2人持上開刀具、手槍，至使甲○○不能抗拒，迫使甲○○交付提款卡及告知密碼，核係犯刑法第328條第1項之強盜罪，而有同法第321條第1項第3款攜帶兇器之加重情形，應論以刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪。

⑵復按刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，其所謂「不正方法」係泛指一切不正當之方法而言，並不以施用詐術為限，例如以強暴、脅迫、詐欺、竊盜或侵占等方式取得他人之提款卡及密碼，再冒充本人由自動提款設備取得他人之物，或以偽造他人之提款卡由自動付款設備取得他人之物等等，均屬之。換言之，該罪所謂不正方法可能有兩種方式：一為使用偽造卡片及正確密碼提款；另一則為行為人使用真正卡片及正確密碼，但未得帳戶所有人之授權而提領款項。查被告2人向甲○○強盜取得上開提款卡後，即推由被告乙○○持該提款卡插入自動櫃員機及鍵入密碼後，使該自動櫃員機辨識系統陷於錯誤，誤認其係有提款權限之持卡人，而以此不正方法欲由自動付款設備提領該帳戶內之款項，顯係未得帳戶所有人之授權而提領款項，然因帳戶內餘額不足而未能得款，是核其等2人係犯刑法第339條之2第1項、第3項以不正方法由自動付款設備取得他人財物未遂罪。公訴意旨雖漏引用上開罪名，惟於起訴書犯罪事實欄業已記載被告乙○○持上開提款卡提領帳戶內款項之事實，故此部分事實應認係本件起訴範圍，復經原審及本院於審理期日當庭告知被告2人上開所涉法條，使當事人有一併辯論之機會（見原審卷三第188頁，本院卷第240頁），本院自得併予審理及裁判，併此指明。

⑶又按強盜於行劫時，綑縛事主，即係實施強暴脅迫，應包括於強盜行為以內，不另成立妨害自由罪（最高法院24年度上字第4407號判決意旨參照）。亦即，犯強盜罪而剝奪被害人之行動自由時，如該妨害自由之行為可認為係強盜罪之著手開始，或為強盜之部分行為，即僅成立單一之強盜罪（最高法院102年度台上字第5192號判決意旨參照）。又以強暴、脅迫使人行無義務之事，如係使人交付財物，或藉以取得不法之利益，即應成立強盜罪名，不得論以刑法第304條之罪（最高法院28年度上字第3853號判決意旨參照）。經查，被告2人於剝奪甲○○行動自由之初，已有強盜之犯意，足認甲○○遭受妨害自由之過程，本即在被告2人強盜行為預定範圍之內，即被告2人初始即在抑壓甲○○之意思及行動自由，而達強取財物之目的，此部分犯行，係屬強盜行為之著手行為，應包含於強盜行為之內，而無須再論以刑法第304條之強制罪或第302條之剝奪行動自由罪。公訴意旨認被告2人另涉犯強制未遂罪，容有誤會，附此敘明。

⑷被告2人為獲取財物，以強暴、脅迫之方法使甲○○至使不能抗拒後交付上開帳戶提款卡，並持以提款未遂，就被告2人之犯罪計畫、主觀意思及客觀事實等過程，依一般社會通念觀察，於遂行強盜計畫中觸犯以不正方法由自動付款設備取財未遂罪，自屬以一行為同時觸犯上開2罪，為想像競合犯，應從一重以攜帶兇器強盜罪處斷。

⑸被告乙○○、丙○○就上開犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

(二)事實欄二部分

⑴按刑法上寄藏，係指受寄他人之物，為之隱藏而言；而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果（最高法院74年台上字第3400號判決意旨參照）。是核被告乙○○就事實欄二所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項非法寄藏爆裂物罪；被告丙○○就犯罪事實欄二所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項非法持有爆裂物罪。

⑵按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高法院92年度台上字第2121號判決意旨參照）。本件被告乙○○、丙○○雖同時寄藏、持有具有殺傷力之爆裂物2顆，應僅各成立1罪。

(三)罪數部分

⑴被告乙○○就事實欄一所犯攜帶兇器強盜罪及事實欄二所犯非法寄藏爆裂物罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

⑵被告丙○○就事實欄一所犯攜帶兇器強盜罪及事實欄二所犯非法持有爆裂物罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

(四)刑之加重、減輕事由

⑴被告乙○○前曾於100年間因公共危險案件，經臺灣臺中地方法院以100年度交簡字第2090號判決判處有期徒刑6月確定，並於101年7月24日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其於執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，認被告乙○○對於刑罰之反應力顯然薄弱，考量累犯規定所欲維護法益之重要性及事後矯正行為人之必要性，認應依刑法第47條第1項規定，均加重其刑。

⑵按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。經查，被告2人為向告訴人索討金錢而持刀具、手槍為本件強盜犯行，不僅危害告訴人之生命、身體、安全，甚且影響社會治安，難認在客觀上足以引起一般人之同情，尚無刑法第59條適用之情形。另查本案被告2人寄藏、持有之爆裂物，雖未實際使用而導致他人生命、身體安全受有損害，然對社會治安仍有相當之危害，被告2人所為客觀上並無足以引起一般人同情，而有顯可憫恕之處，自亦無刑法第59條適用之情形，附此敘明。

(五)沒收部分

⑴按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第1項、第2項、第4項定有明文。又按犯罪工具物之沒收，固已跳脫刑罰或保安處分之性質歸屬，而為刑罰或保安處分以外之獨立法律效果。但依法得予沒收之犯罪工具物，本質上仍受憲法財產權之保障，祗因行為人濫用憲法所賦予之財產權保障，持以供犯罪或預備犯罪所用，造成社會秩序之危害，為預防並遏止犯罪，現行刑法乃規定，除有其他特別規定者外，法官得就屬於犯罪行為人者之工具物宣告沒收之。經查：

①扣案之爆裂物2枚，經送鑑定認屬結構完整具有殺傷力爆之爆裂物，已如前述，屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之爆裂物，非經主管機關許可，不得持有，核屬違禁物無訛，經警方拆解鑑驗後，如附表編號1至7所示之物，已失去殺傷力，而喪失其違禁物之性質，然仍屬被告丙○○所有，亦為被告丙○○供承在卷（見原審卷三第197頁），爰依刑法第38第2項前段規定宣告沒收。

②扣案如附表編號8至9所示鑑驗所餘之煙火類火藥（見內政部警政署刑事警察局105年11月9日刑鑑字第1050094321號鑑定書，106年度偵字第247號卷一第82頁），因仍係爆裂物之主要組成零件，而屬違禁物，自應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。

③未扣案之刀具1把，為被告乙○○所有，業據被告乙○○於原審審理時供承在卷（見原審卷三第203頁）；未扣案之模型手槍（無證據證明其有殺傷力），為被告丙○○於案發時攜帶在身上，應認係屬被告丙○○所有，而上開刀具、模型手槍均係供被告2人犯事實欄一所示加重強盜犯行所用，自應於被告2人所犯加重強盜罪項下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⑵又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項、第5項分別定有明文。查：

①被告2人強盜所得之提款卡1張，係被告2人上開加重強盜犯行之犯罪所得，本應宣告沒收，惟依證人甲○○於警詢時證稱：提款卡目前在我身上，因為交易槍械當天，我告知乙○○會請朋友匯入合作金庫的帳戶內，乙○○就將提款卡交還給我，帶我去提領交易槍械款項等語（見106年度偵字第247卷一第33頁反面），並有該提款卡之照片1張在卷佐證（見106年度偵字第247號卷一第13頁），堪認該提款卡業已返還被害人，爰依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收。

②至證人甲○○於偵訊及原審審理時雖另陳稱於105年9月20日曾交付1萬元予被告丙○○等情，惟甲○○自105年8月26日離開被告乙○○之住處後，隨即報警向警方尋求協助，是其於遭釋放後，自由意志並非持續受被告2人之壓制，且甲○○係為配合警方偵查逮捕被告2人，而假意與被告2人繼續交易，因而交付現金1萬元予被告丙○○，是該1萬元並非因其受強暴脅迫至不能抗拒而交付，難謂係屬被告2人之犯罪所得，而無從依刑法第38條之1第1項宣告沒收，附此敘明。

四、駁回上訴之說明：

(一)被告2人上訴意旨就事實欄一部分雖否認有何攜帶兇器強盜及不正方法由自動付款設備取財未遂犯行，惟經原審審理後，依憑證人甲○○、陳○○、李○○、蘇○○於偵查、原審審理之證述；監視器畫面翻拍照片、LINE對話記錄等證據資料，本於調查所得心證，分別定其取捨，而認定被告2人有原判決事實欄一所載加重強盜犯行，經核並無違證據及經驗法則，被告2人上訴意旨，係就原判決已詳細論述說明之事項及採證認事職權之合法行使，依憑己見，任意指摘，並未提出其他有利之證據及辯解，其等上訴並無理由，應予駁回。又原審就被告2人所犯攜帶兇器強盜罪於主文欄雖漏載「共同」二字，惟原判決既於理由欄之論罪科刑內，有所認定及說明，據上論斷欄亦引用刑法第28條之條文，其上開漏載，並不影響判決結果，附此敘明。

(二)檢察官上訴意旨雖以扣案之其中1顆爆裂物（即編號2）外包裝內層採得被告丙○○之DNA（見106年度偵字第247號卷一第115至116頁之內政部警政署刑事警察局鑑定書），及同案被告乙○○於偵訊時供稱：被告丙○○有跟我說扣案的爆裂物是他做的等語（見106年度偵字第247號卷二第124至125頁），而認被告丙○○就本件查獲之爆裂物應論以非法製造爆裂物罪，而非原審所認定之非法持有爆裂物罪等語。惟查：

⑴證人乙○○於本院審理時證稱：當天我只是聽丙○○這樣說，並沒有親眼看過丙○○製造該爆裂物等語（見本院卷第252至254頁），顯見乙○○僅係聽聞被告丙○○之陳述而已，並未親自見聞被告丙○○製作本件扣案爆裂物之過程，自不能排除係被告丙○○吹噓或刻意隱匿該等爆裂物來源而虛偽向乙○○陳述之可能，自難逕以證人乙○○上開證述採為對被告丙○○不利之認定。

⑵另依內政部警政署刑事警察局105年12月5日之鑑定書（見106年度偵字第247號卷一第115至116頁）所載，雖在其中1顆爆裂物（即編號2）外包裝膠帶內層採得被告丙○○之DNA，然該鑑定書並未以照片標示所採集之DNA係採自該膠帶之何處，且觀之該膠帶係以纏繞之方式包覆該爆裂物，膠帶邊緣之接縫處並非完全覆蓋平貼，自不能排除係被告丙○○拿取該爆裂物時，其DNA透過膠帶邊緣接縫處滲入膠帶內層之可能；況對照內政部警政署刑事警察局105年12月9日之鑑驗通知書及鑑驗蒐證照片所示（見106年度偵字第247號卷二第50至51頁、第60頁反面至67頁反面頁），該爆裂物「係以係以市售爆竹煙火（長約7公分、直徑約3公分）加以改變造，外露之爆引（芯）深入紙管內部接觸填充之火藥，紙管內填充約37.1公克之火藥。復以棕色膠帶分段黏貼鋼珠緊密纏繞包覆於紙管外側，黏貼之鋼珠計有25顆（每顆直徑約0.8公分、重量約2.1公克），纏繞包覆之棕色膠帶計有4段、寬度約4.8公分、總長約111.5公分；最後再以黑色膠帶緊密纏繞包覆於棕色膠帶外部，形成不規則圓柱體狀物。纏繞包覆之黑色膠帶計有2段、寬度約1.7公分，總長約394公分」，顯見該爆裂物之黑色膠帶內，尚有總長約111.5公分之棕色膠帶、25顆之鋼珠、紙管、爆引等物，倘該爆裂物確係被告丙○○所製造，則在製造過程中，應當亦會在上開物品上留有被告丙○○之DNA為是，豈有可能僅在最後包覆之黑色膠帶上採得被告丙○○DNA之理，是在上開爆裂物之外包裝膠帶內層雖採得被告丙○○之DNA，亦難逕認該爆裂物即為被告丙○○所製造。

⑶綜上所述，檢察官上訴意旨所指尚難遽認，其此部分上訴並無理由，應予駁回。

(三)再按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號及85年度台上字第2446號等判決意旨參照）。經查，原審調查結果，就被告2人本件犯行事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項，刑法第11條前段、第28條、第330條第1項、第339條之2第3項、第1項、第47條第1項、第42條第3項前段、第55條、第51條第5款、第38條第1項、第2項、第4項等規定，並審酌「被告2人謀議共同對告訴人強盜財物，渠等犯罪之手段實值非難，所為對被害人造成心理之驚嚇非輕，並危害社會治安；並衡本案被告2人僅得手提款卡1張，具已返還告訴人，暨衡被告乙○○自陳為高中肄業之智識程度，另案入監前自行承攬泥作案件工作，月收入約5、6萬元，未婚，獨居，經濟狀況普通；被告丙○○自陳為國中畢業之智識程度，另案入監前受僱搬菜工作，月薪約3、4萬元，未婚，與父母同住，須扶養父母，經濟狀況不佳之生活狀況」等一切情狀，就被告乙○○所犯共同攜帶兇器強盜罪（原判決主文漏載共同二字，應予補充）量處有期徒刑7年6月，所犯非法寄藏爆裂物罪量處有期徒刑5年2月、併科罰金8萬元，暨就有期徒刑部分定其應執行有期徒刑8年10月；就被告丙○○所犯共同攜帶兇器強盜罪（原判決主文漏載共同二字，應予補充）量處有期徒刑7年4月，所犯非法持有爆裂物罪量處有期徒刑5年2月、併科罰金8萬元，暨定其應執行有期徒刑8年8月，並就沒收部分敘明依據及理由（詳如前述），其認事用法並無違誤，且已具體斟酌刑法第57條各款所列情形而為妥適量刑。是檢察官上訴意旨認原審量刑過輕及被告2人上訴請求從輕量刑，均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官翁誌謙提起公訴，檢察官廖偉志提起上訴，檢察官丁○○到庭執行職務。

中華民國110年3月16日

刑事第七庭審判長法官梁堯銘

法官王鏗普

法官羅國鴻

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀

（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。

書記官陳文明

中華民國110年3月16日

【附表】