裁判字號：臺灣高雄地方法院109年訴字第1250號民事判決
裁判日期：民國110年03月30日
裁判案由：確認抵押債權不存在等
臺灣高雄地方法院民事判決109年度訴字第1250號原告中華開發資產管理股份有限公司法定代理人 李天送 訴訟代理人 季佩芃 律師被告 謝飛雄
蔡 楊文華 上一人訴訟代理人 郭蔧萱 律師上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，經本院於民國110年3月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文
一、確認被告謝飛雄、被告 蔡楊文華 間就附表所示不動產，於民國八十八年十月十五日所設定擔保債權總金額新臺幣伍佰萬元之普通抵押權所擔保之債權不存在。
二、被告蔡楊文華應將前項普通抵押權設定登記予以塗銷。
三、訴訟費用由被告連帶負擔。事實及理由
壹、程序事項被告謝飛雄經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告主張：被告謝飛雄積欠原告債務未為清償，並經原告取得本院99年度司執字第44250號債權憑證。又坐落高雄市○鎮區○○段○○○○○號土地（應有部分1000分之19）及其上同段4246建號建物（下合稱系爭房地）為被告謝飛雄所有，然系爭房地於民國88年10月15日設定擔保債權總金額本金新臺幣（下同）500萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告蔡楊文華。原告前以被告謝飛雄為債務人聲請強制執行系爭房地，經本院109年度司執字第15274號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理，惟系爭房地上有被告蔡楊文華於88年10月15日設定500萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權），被告蔡楊文華於系爭執行事件中陳報抵押債權實際數額為500萬元，致系爭房地鑑價金額3,000,000元不足清償，經執行法院通知拍賣無實益，致原告無法藉由上開強制執行程序受償，則系爭抵押權之存在，使原告私法上之地位即有受侵害之危險，且得以本件確認之判決除去，故原告提起本件消極確認之訴，即有受確認判決之法律上利益。查被告蔡楊文華雖於88年10月15日就系爭房地設有500萬元之系爭抵押權，惟原告主張系爭抵押權所擔保之債權實不存在，如被告否認，應由被告就系爭抵押權所擔保之債權存在負舉證責任。如被告未能舉證其等間有系爭抵押權所擔保之債權存在，則縱有抵押權之設定登記，該抵押權仍不成立，系爭抵押權設定登記應屬無效，惟卻未塗銷，系爭抵押權之存在，對於被告謝飛雄系爭房地之完整性及價值已生妨害，被告謝飛雄自得依民法第767條第1項中段規定請求塗銷系爭抵押權。惟被告謝飛雄怠於行使其上開權利，致妨礙原告債權之實現，原告自得依民法第242條、第767條第1項中段之規定，代位被告謝飛雄請求被告蔡楊文華塗銷系爭抵押權設定登記，並聲明：㈠確認系爭抵押權所擔保之抵押債權不存在；㈡被告蔡楊文華應塗銷系爭抵押權登記。
二、被告則以：
(一)被告蔡楊文華部分：被告謝飛雄積欠原告債務未為清償，而原告前以被告謝飛雄為債務人聲請強制執行系爭房地，經系爭執行事件受理執行，伊則於系爭執行事件中陳報抵押債權實際數額為500萬元。被告謝飛雄於83年至88年9月23日間，以其朋友經營之公司需現金週轉為由，陸續向伊借款，伊係以交付現金或存款至被告謝飛雄之銀行帳戶等方式，陸續交付借款予被告謝飛雄金額達4,867,400元，後二人於88年10月間達成協議，約定以本金加利息計算債務總額為500萬元，定於110年10月31日清償，並由被告謝飛雄提供其所有之系爭房地設定系爭抵押權予伊作為擔保，被告謝飛雄另再簽立金額300萬元、200萬元之借據各1紙為憑。又被告謝飛雄對伊所負500萬元債務之清償期尚未屆至，且被告謝飛雄亦未清償上開債務，應認系爭抵押權所擔保之債權仍然存在，原告請求 伊塗銷 系爭抵押權登記，自屬無據。綜上，原告主張為無理由，並聲明：原告之訴駁回。
(二)被告謝飛雄未到庭陳述，然其具狀辯稱：自83年起因交好之大學同學經營公司所需而向伊借款，因伊配偶娘家經營中藥批發生意家境富裕，伊即向配偶之妹即被告蔡楊文華借款再轉借大學同學，金額不一，視伊大學同學要求而定，借款時多由伊配偶陪同被告蔡楊文華至銀行將借款金額存入帳戶內，並由伊配偶在存摺上做記號，委由伊配偶轉帳或現金支出方式轉借給同學，被告蔡楊文華自83年8月2日至88年9月23日前後將借款存入伊帳戶，僅86年1月8日該次因同學調借787,500元以現金當面交付，因無存摺紀錄可為憑證，被告蔡楊文華遂要求伊書寫借據1紙為憑。因伊同學一直未償還借款，伊亦無法償還借款予被告蔡楊文華，被告蔡楊文華雖知悉伊皆是幫同學借貸，但覺得伊應提供擔保，遂於88年10月，伊與被告蔡楊文華核對借款金額總計4,867,400元，又被告蔡楊文華表示借款多年應加計利息，故雙方協議本金加利息計算債務總金額為5,000,000元，伊將系爭房地設定擔保5,000,000元抵押權予被告蔡楊文華，約定110年10月31日前清償完畢，伊本想資金寬鬆便利分批償還，故書寫2紙各2,000,000元、3,000,000元借據予被告蔡楊文華作為借款證明，豈料遭同學連累（伊擔任連帶保證人），薪水遭強制執行共16,984,877元，原告自92年7月至103年2月亦從薪資執行取得約6,428,040元，至今仍無法清償被告蔡楊文華之借款。伊與被告蔡楊文華借款及設定抵押權，均在原告取得支付命令及扣薪執行之前，原告先前聲請執行系爭房地時亦未主張伊與被告蔡楊文華借款不存在，時至今日始提出訴訟，顯有利用時間久遠記憶不清或較難提出證物，以訴訟逼迫伊與被告蔡楊文華等語，並聲明：原告之訴駁回。
三、本件不爭執事項（原告與被告蔡楊文華，訴字卷第67頁)：
(一)被告謝飛雄積欠原告債務未為清償，並經原告取得本院99年度司執字第44250號債權憑證。
(二)坐落高雄市○鎮區○○段○○○○○號土地（應有部分1000分之19）及其上同段4246建號建物系爭房地為被告謝飛雄所有，於88年10月15日設定擔保債權總金額本金500萬元之普通抵押權（存續期間88年10月1日至110年10月31日止、清償日期為110年10月31日）予被告蔡楊文華。
(三)原告前以被告謝飛雄為債務人聲請強制執行系爭房地，經本院109年度司執字第15274號強制執行事件受理，而被告蔡楊文華於系爭執行事件中陳報「抵押債權數額為500萬元」。
四、得心證理由：
(一)關於原告提起本件消極確認之訴有無確認利益：
１、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起。
２、本件原告主張其為被告謝飛雄之債權人，並代位被告謝飛雄主張其系爭房地上設定之系爭抵押權所擔保之債權並不存在，被告蔡楊文華應將系爭抵押權登記予以塗銷。則對於系爭抵押權所擔保之債權是否存在之爭執，對於原告未來是否得就被告謝飛雄所有之系爭房地為強制執行而取償之私法上地位，即有不安之狀態及受侵害之危險，此危險並得以確認判決除去之，故原告提起本件確認訴訟，應認有即受確認判決之法律上利益。
(二)原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，有無理由：
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文；又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院28年度上字第11號、42年度台上字第170號判決意旨參照）。而稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。是消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之，倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號判決要旨參照）。
２、本件原告起訴主張被告就系爭房地設定之系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，被告辯稱其2人間有消費借貸關係存在，系爭抵押權之設定係出於被告謝飛雄同意，則依上述說明，即應由被告就消費借貸關係存在之借貸意思表示合致及交付借款之積極事實，負舉證責任。被告雖辯稱謝飛雄因其同學經營公司借款而向蔡楊文華借款，謝飛雄乃同意以系爭房地設定500萬元抵押權予蔡楊文華，作為清償借款之擔保等語，並提出合作金庫存摺、收據影本為據（見審訴卷第129至135、136頁），然無從由該帳戶之存入或匯款記錄，即推論出被告等間有其抗辯之借貸關係存在，且被告蔡楊文華提出之收據，其上僅載「今收到蔡楊文華現金787,500元整、收款人謝飛雄86年1月8日」，亦未表明收受金錢之原因，況關於交付金錢之原因多端，或為買賣，或為贈與，或因其他之法律關係而為交付，非謂一有金錢之交付，即得推論授受金錢之雙方當然為消費借貸關係，僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認有金錢借貸關係存在。而以被告謝飛雄所稱向被告蔡楊文華借款緣由，係因其大學同學經營公司需資金而為，視大學同學之要求而定借款金額等情，倘此情為真，被告蔡楊文華匯入被告謝飛雄帳戶之金額，應與被告謝飛雄隨後轉出之數目一致或至少相當，然謝飛雄之帳戶存摺存入款項（被告蔡楊文華以螢光筆於影本上標繪部分）與其後轉出或提領金額多有差距，被告謝飛雄前開所辯借款原因是否屬實，已甚可疑。再者，被告蔡楊文華所稱83年8月2日至88年9月23日前後將借款存入謝飛雄帳戶、86年1月8日交付現金787,500元，總計4,867,400元為借款，此與系爭抵押權設定金額500萬元亦有落差，被告雖辯稱係加計利息，然並未說明利息係如何計算，亦有可議。且被告提出之「借據」2紙，均記載日期為88年10月15日書立，卻分為200萬元、300萬元，被告謝飛雄雖辯稱此係便利資金寬鬆時部分清償，然其又稱均完全未清償被告蔡楊文華，與其所述理由亦有矛盾，被告謝飛雄雖辯稱其後遭執行扣薪而無法償還，但被告謝飛雄提出強制執行扣薪紀錄，其自89年5月開始扣薪，距離其所謂書立借據已有半年，倘被告謝飛雄有意分批償還與被告蔡楊文華間之借款，豈會分文未償？是被告間之「借據」是否確有真實借貸合意，甚是可疑，被告所舉證據並無法證明兩造間有所述之借貸關係存在，已難為有利於其之認定。加以被告自陳該83年至88年間之借款高達4,867,400元，被告謝飛雄均未清償，則於88年10月15日設定抵押權之時，竟設定清償日期為110年10月31日而再行給予長達10餘年之清償期，且未約定分期、利息、違約金等，亦與借貸常情有違。被告雖辯稱因有被告謝飛雄系爭房地為擔保、被告蔡楊文華曾經對系爭房地為強制執行等語，然被告蔡楊文華於本院99年度司執字第136530號、104年度司執字第172608號、105年度司執字第164163號強制執行事件參與分配，固據其提出聲明參與分配狀、本院執行處函文為證（見訴字卷第161至174頁），然該三次均係被告謝飛雄之債權人聲請強制執行，經執行處通知抵押權人即被告蔡楊文華而聲明參與分配，均非被告蔡楊文華主動催促還款、聲請強制執行，且均因執行無實益而結案，被告謝飛雄長達二十餘年未向被告蔡楊文華清償之結果仍未改變，且事實上使被告謝飛雄其他債權人無法藉由拍賣系爭房地取償，是難以被告蔡楊文華曾經聲明參與分配，而認被告間確實具有借貸關係。
３、從而，被告既未能舉證證明系爭抵押權所擔保之債權存在，本院自無從認定被告間有何債權債務關係存在。又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，倘所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上（發生上）之從屬性（最高法院105年度台上字第798號判決意旨參照）。系爭抵押權所擔保之債權既不存在，則系爭抵押權即失所附麗。是原告請求確認系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，洵屬有據。
(三)原告代位被告謝飛雄，請求被告蔡楊文華塗銷系爭抵押權登記，有無理由：
１、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。民法第242條定有明文。次按抵押權為擔保物權，有從屬性。抵押權之成立以擔保債權之存在為前提，擔保債權若不存在，抵押權亦不成立，抵押權全為債權之存在而成立，是為抵押權成立上（發生上）之從屬性。職是，倘抵押權所擔保之債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。此有最高法院103年度台上字第393號裁判要旨可參。再按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。
２、本件系爭抵押權所擔保之債權並未發生，即並不存在，已如前述，則系爭抵押權已失所附麗，而系爭抵押權之迄未塗銷，對於被告謝飛雄系爭房地之所有權之圓滿自生妨害，被告謝飛雄本得依民法第767條第1項中段規定請求被告蔡楊文華塗銷系爭抵押權登記。然被告謝飛雄怠於行使該權利，則其債權人即原告為保全對被告謝飛雄之債權，而依民法第242條代位，依民法第767條第1項中段規定請求被告蔡楊文華塗銷系爭抵押權，即屬有據。
五、綜上所述，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，及依民法第242條代位被告謝飛雄，依民法第767條第1項中段規定請求被告蔡楊文華塗銷系爭抵押權登記，均為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經核與判決結果無影響，毋庸再一一審酌，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第85條第2項，判決如主文。
中華民國110年3月30日
民事第一庭法官張雅文以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國110年4月1日
書記官陳褘翎附表：
┌───────────────────────┐│土地│├──┬──────────────┬─────┤│編號│地號│權利範圍│├──┼──────────────┼─────┤│1.│高雄市○鎮區○○段○○○○○號│19/1000│└──┴──────────────┴─────┘┌───────────────────────────┐│建物│├──┬───────┬──────────┬─────┤│編號│建號│門牌號碼│權利範圍│├──┼───────┼──────────┼─────┤│1.│高雄市前鎮區愛│高雄市○鎮區○○○路│全部│││群段4246建號│35之3號8樓││└──┴───────┴──────────┴─────┘