裁判字號：臺灣士林地方法院96年訴字第254號刑事判決
裁判日期：民國96年08月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決96年度訴字第254號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人李文中律師
曾毖嘉律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵緝字第1249號），本院判決如下：
主文丙○○意圖供製造毒品之用，而栽種大麻，處有期徒刑伍年拾月。扣案大麻株肆拾伍株、大麻葉成品壹包（淨重貳點伍壹公克）均沒收銷燬之，大麻種子肆佰顆、燈管貳支、灑水器壹支、殺蟲劑貳瓶及培養土半包均沒收。
事實
一、丙○○明知大麻為第2級毒品，不得栽種或持有其種子，竟意圖供製造第2級毒品大麻之用，並基於持有大麻種子之故意，於民國（下同）95年1月23日起迄同年2月10日間，趁其女友乙○○出國不在之際，將自某不詳處所取得之大麻種子及大麻植株帶回渠2人位於台北縣新莊市○○路○○○巷○○號8樓之租屋處內，丙○○將上開大麻種子及植株分別栽種入盆及大型保麗龍箱內，再架設燈光架等硬體設備，時而澆水、照顧，接續栽種大麻。迨至95年3月初，已種植大小不一之大麻共45株，嗣於同年3月10日20時許，為警持搜索票在上址住處查獲，並扣得大麻株45株、大麻種子400顆、大麻葉成品1包（淨重2.51公克）、丙○○所有供栽種大麻所用之燈管2支、灑水器1支、殺蟲劑2瓶及培養土半包，始查獲上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、搜索扣押取得證物及相關衍生證物之證據能力：
(一)按有人居住或看守之住宅或其他處所，不得於夜間入內搜索或扣押，但經住居人、看守人或可為其代表之人承諾或有急迫之情形者，不在此限，刑事訴訟法第146條第1項定有明文。本件員警係持本院核發之95年度聲搜字第279號搜索票，於95年3月10日20時許至證人乙○○位於台北縣新莊市○○路○○○巷○○號8樓租屋處執行搜索，此有卷附搜索票、搜、扣押筆錄在卷可稽，而95年3月10日之日沒時間為18時09分，亦有95年日出日沒時刻表附卷可佐，是員警對證人乙○○進行本件搜索時，已日落為夜間，故本件為夜間搜索無訛。
(二)再本件係台北市政府警察局，依搜證所得之資料，認被告及其同居人 李宛 諭、證人乙○○等人涉嫌販賣毒品及違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，向本院聲請核發搜索票，經本院以95年度聲搜字第279號核發2份搜索票，分別係受搜索人被告丙○○、 李宛諭 、搜索範圍為台北市○○區○○路○○○巷○○號（下稱第1搜索地點）、受搜索人乙○○、搜索範圍為乙○○位於台北縣新莊市○○路○○○巷○○號8樓租住（下稱第2搜索地點）。95年3月10日員警持搜索票先至被告丙○○、李宛諭位於台北市○○區○○路○○○巷○○號住處之第
1搜索地點，適證人乙○○在場，員警出示另份搜索票後，即帶同證人乙○○至台北縣新莊市○○路○○○巷○○號8樓住處第2搜索地點，並由證人乙○○以鑰匙開門入內搜索，而員警因認本件係延續第1搜索地點之搜索，故未再主動詢問證人乙○○是否同意夜間搜索等情，為承辦本案之員警 虞正華 於本院審理中證述明確（見本院卷第92頁至第99頁），並有本院95年度聲搜字第279號全卷可證，而證人乙○○係證述：伊在被告住處那裡手就被被銬住，員警未出示搜索票，並要伊帶他們到新莊住處，伊就拿鑰匙開門讓警察進去等語（見本院第106頁），依上開情狀，證人乙○○於第1搜索地點即遭員警以強制力扣留，其行動自由已被拘束，且在員警未再告知是否同意夜間搜索之情況下即帶至第2搜索地點（即本案搜索地），於此是否為已得搜索地住居所人之承諾而為之夜間搜索，已頗有疑異，況夜間搜索之事由為筆錄之應記載事項，此觀刑事訴訟法第146條第2項自明，而本件搜索扣押筆錄並未為此記載，自應為有利於當事人之認定，因認本件不符合得搜索地住居所人之承諾而為之夜間搜索；再，第1搜索地點之搜索時間為95年3月10日18時30分至19時30分，有該搜索票在卷可佐，參以前開卷附95年日出日沒時刻表，可見員警為第1搜索地點之搜索已屬夜間搜索，故本件第2搜索地點之搜索亦不合乎日間開始搜索繼續至夜間之情況；又本件搜索是否有急迫之情形？依證人員警虞正華於本院審理中證述：有搜索票，人也在，經過他的同意就去執行搜索，因為票好不容易才聲請來的等語（見本院卷99頁）觀之，應認本件亦無何急迫之情形，是員警未經證人乙○○之承諾，亦無何急迫之情形即於第2搜索地執行夜間搜索，本案員警確有違反前開不得夜間搜索之規定。
(三)按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4亦定有明文。又刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就㈠違背法定程序之程度。㈡違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。㈢違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。㈤犯罪所生之危險或實害。㈥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年度臺上字第第664號判例意旨參照）；再禁止夜間搜索之立法目的，係為維護人民住居之安寧。本院審酌本件執行搜索之員警，確有取得本院核發之搜索票，並在搜索票之有效期間內執行搜索，而其搜索之際，係晚間8時，是時尚非深夜，並未嚴重影響受搜索人之正常作息居家安寧，加以本件亦非證人乙○○明示拒絕夜間搜索之情況下仍強行為之，故其違反法定程序之情節不大，且本院審理時詰問執行搜索員警時，可知執行搜索員警係因查獲被告及證人李宛諭、乙○○涉嫌違反毒品危害防制條例及槍砲彈藥刀械管制條例案件，認有搜索之必要，報請檢察官許可後，向本院聲請搜索票，並於95年8月10日當日先前往台北市○○區○○路○○○巷○○號第1搜索地點執行搜索後，方前往證人乙○○上開租屋處執行搜索，已如前述，是主觀上並非故意違反刑事訴訟法不得夜間搜索之規定，又員警既非故意違反，經此詰問程序，應即知其執行之疏失，非必以排除該證據方得預防將來再次違反不得夜間搜索之規定，再者，被告所涉犯者係意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪，一旦收成製成毒品，對社會危害難認非鉅，此觀該罪其法定刑為5年以上有期徒刑之重罪自明。是本院審酌前揭人權保障與公共利益之維護等法益，認前開違反不得夜間搜索所取得扣押之證物，即應不予排除，而有證據能力，故本件搜索扣押取得之大麻株肆45株、大麻葉成品1包（淨重2.51公克）、大麻種子400顆、燈管2支、灑水器1支、殺蟲劑2瓶及培養土半包等證物具有證據能力。
(四)又現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決參照）。本件查扣之大麻葉成品
1包（淨重2.51公克）、種子400顆、植株45株，經查獲單位即台北市政府警察局刑事警察大隊依前開作業流程，送法務部調查局鑑定，由該局出具之鑑定書3紙（即法務部調查局95年5月5日調科壹字第040004309號、95年5月25日調科壹字第040004344號、95年5月8日調科壹字第04000431
0號鑑定通知書各1紙，附於95年度偵字第4443號卷第64頁至第65-1頁），揆諸首揭說明，自屬「法律規定」得為證據者，即具有證據能力；至於現場及上開扣案物品之照片24幀（附於同上偵查卷第35頁至第47頁），因照片係實物之投射，所拍攝之實物既具有證據能力，則該照片亦即同具有證據能力。
二、證人乙○○之警詢筆錄、偵訊筆錄之證據能力：
(一)警詢筆錄部分：按被告以外之人（含共同被告、共犯、證人、鑑定人、被害人等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項，定有明文。其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞法則，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，故除具有有必要性及信用性情況之除外者，原則上不認其有許容性，自不具備證據能力，至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第
159條之1至159條之5及206條等情形，仍例外認其有證據能力（最高法院96年度台上字第2179號判決參照）；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，亦得為證據，同法第159條之2亦定有明文。故被告以外之人於審判中之陳述與其先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述不符時，其先前陳述必須具備可信性及必要性兩項要件。而所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言。又證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳述時外在環境及情況，例如偵查或調查筆錄製作之背景、原因及過程等，綜合比較以資判斷（最高法院94年度台上字第5709號、95年度台上字第2534號、第3564號、第3764號、第4534號9622號、96年度台上字第2179號判決意旨參照）。查證人乙○○於警詢及偵查中，原係本案之共同被告，故其於警詢及偵查中所述，自屬被告以外之人於審判外之陳述，核先敘明。證人乙○○於95年3月11日（即為警查獲之翌日）在警局接受司法警察詢問時稱：警方於伊住處查獲之栽種大麻40株，係「 阿文 」（即被告丙○○）於1個月前拿過來伊廚房及陽台栽種，伊從大陸回來後就發現住家種有植物等語明確（見95年度偵字第4443號卷第30頁），復於同日檢察官偵查中亦稱扣案物品為被告丙○○所栽種等語（見同上偵卷第65-3頁），嗣於檢察官複訊時及本院審理時翻異前詞，改稱：扣案物品為案外人 王再生 搬入查獲地點，伊於警詢時供稱扣案物為被告丙○○所栽種，是李宛諭叫伊講的云云。是其警詢所述，與在本院審判中經具結後之證述不符，然查：
㈠證人乙○○上開警詢供詞，有警詢筆錄1份在卷可稽，觀乎
筆錄末段，載有經被訊問人親閱無訛後簽名捺印等文字，並緊接有乙○○之簽名及所按捺之指印無訛，且證人乙○○於本院審理時亦證稱於警詢時未遭員警以不正方式詢問（見本院卷第109頁），是上開警詢筆錄所載內容，堪認係證人乙○○出於自由意思所陳無訛。
㈡其次，證人乙○○確於95年1月23日出境，並於95年3月10日
入境乙情，有法務部入出境資訊連結作業1紙（附於本院卷第85頁）在卷可稽，核與其於警詢中陳稱被告丙○○將大麻植株搬至其租屋處栽種之時間相符，參以證人李宛諭於偵查中稱：被告會叫伊拿錢給乙○○，金額多時約新台幣（下同）2萬元，少時幾千元（見95年度偵字第4443號卷第65-4頁），核與證人乙○○於本院審理時證稱：伊承租台北縣新莊市○○路○○○巷○○號8樓之租金有時為王再生提供，有時是丙○○提供等語（見本院卷第105頁）相符，足認證人乙○○與被告關係匪淺，且證人乙○○與被告為男女朋友關係，亦據證人乙○○於本院審理時證述明確（見本院卷第103頁），是以渠等彼時之關係觀之，證人乙○○實無故意捏造辯詞誣陷被告之動機及必要，況證人乙○○於同日檢察官偵查時亦為同一內容之陳述，準此，應係其突受警方搜索，在無心理準備且尚不及與被告勾串之情況下，於警詢中將扣案物為被告所栽種之實情和盤托出，是證人乙○○於司法警察偵詢中之上開陳述，雖與其於審判中之證詞不符（詳如後述），然因係於甫案發後，尚無機會與被告勾串前，出於自由意思所為，且核與常情相符，自堪認具有特別可信之情況，復係於證明被告確有意圖供製造毒品之用，而栽種大麻之犯罪事實所必要者，揆諸前開規定，自得採為證據。
(二)偵訊筆錄部分：按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，其中所稱「顯有不可信」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷有無顯不可信之情形（最高法院96年度台上字第3527號判決、94年度台上字第629號判決意旨參照）。本件證人乙○○分別於95年3月11日、95年8月9日、95年8月30日、95年12月12日接受偵訊。查：
㈠證人乙○○於95年3月11日、95年8月9日之偵訊，係以共
同被告身分接受偵訊，其所為供述，雖未具結，然於本院審理時以證人身分傳喚到庭並具結作證，且接受被告詰問，其之前於審判外向檢察官所為之陳述，雖屬傳聞證據，然核其製作筆錄過程，查無違法取供之情形，所為陳述蓋係出於供述者之真意，而具信用性，並無顯有不可信之情形，揆諸上開說明，此部分證據應認有證據能力。
㈡於95年8月30日之偵訊筆錄，係以證人身分作證，並由證人
核閱內容無訛後，始簽名在末，並經具結，而檢察官代表國家偵查犯罪，原則上當能遵守法定程序，且查無違法取供之情形，故其訴訟程序既已受保障，即無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，此部分證據亦認有證據能力。
㈢於95年12月12日之偵訊，檢察官雖非以證人身分傳喚到庭，
然於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查，則依上開說明，此時其供述之身分為證人，檢察官自應依刑事訴訟法第
186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，方有證據能力。查，本次偵訊中證人乙○○表示願意以證人身分作證，檢察官即告知前次（即95年8月30日）具結效力仍有效，應據實陳述，否則科以偽證罪（見95年度偵緝字第1249號卷第41頁）後，證人始作證陳述，應認本次證人乙○○雖未再度簽立結文，然其在檢察官告知前次具結效力仍存在之情況下願意作證，應屬已依法具結，且查無違法取供之不法情事，依上開說明，此部分證據亦認有證據能力。
㈣綜上，證人乙○○於偵訊中之筆錄，均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告丙○○矢口否認有何意圖供製造毒品之用，而栽種大麻犯行，辯稱：伊從未於查獲地點即證人乙○○之租屋處栽種大麻，大麻是王再生於00年間拿至查獲地點，他叫伊幫忙看一下，如果他不在時，幫忙澆一下水，他沒有說這是大麻，當初伊以為係一般盆栽植物故予以定期澆水云云；被告之辯護人則為被告辯稱：王再生將大麻搬至證人乙○○上開租屋處時，並未告知這些盆栽為大麻，故被告主觀上無栽種大麻之故意及製造毒品之意圖云云。惟查：
(一)本件員警持本院核發之搜索票，至台北縣新莊市○○路○○○巷○○號8樓證人乙○○之租住處，查扣煙草1包（淨重2.51公克）、種子400顆、植株45株、燈管2支、灑水器1支、殺蟲劑2瓶及培養土半包等情，業據證人乙○○證述在卷，復有本院95年度聲搜字第279號搜索票1份、搜索、扣押筆錄各1份、現場及上開扣案物品之照片24幀等附卷可稽（附於95年度偵第4443號卷第35頁至第47頁）；而查扣之煙草1包（淨重2.51公克）、種子400顆、植株45株，經法務部調查局鑑定均含有大麻成分，有該局95年5月5日調科壹字第040004
309號、95年5月25日調科壹字第040004344號、95年5月
8日調科壹字第040004310號鑑定通知書各1紙（附於同上偵卷第64頁至第65-1頁）在卷可憑，可見查扣煙草、植株、種子等物，確屬第2級毒品大麻無訛。
(二)再，上開查扣之大麻種子及大麻植株，分別係被告丙○○所持有及栽種等情，業據證人乙○○於警詢時供述明確，其供稱：「（警方於你住處廚房及陽台查獲之栽種大麻40株係為何人所栽種？）是「阿文」拿過來放置於我的廚房及陽台栽種」、「（「阿文」是何時將大麻栽種於你的住處？）差不多是一個月前，我從大陸回來後發現住家有種植植物，我就問「阿文」那是什麼，他回答是樹木類的東西。」、「（警方於你住處查獲供栽種大麻使用之器具乙批：日照燈管、灑水器、培養土、防蚊液、烘焙用微波爐烤箱及大麻種籽400粒係為何人所、作何用途？）我只知道是「阿文」拿過來，是他所有的，是他用來栽種大麻所用。」（見95年度偵字第4443號卷第30頁），復於同日偵查初訊中證稱：「（上開查扣毒品等物是何人的？）不是我的，我當時在李宛諭住處。東西是丙○○的，叫阿文。」、「（扣案物品何時擺放在查獲住處？）一個月前，好像是阿文擺進去的。當時我出國去大陸。」等語明確（見同上偵卷第65-3頁）。至證人乙○○雖嗣後於偵查複訊及本院審理時翻異前詞，於偵查複訊中改稱：「（今天為何又說是阿弟仔住的？）是李宛諭跟我講說要我講被查扣的物品是丙○○的東西。」（見同上偵卷第74頁），復結證稱：「（有何陳述？）大麻是王再生於00年9月底搬到中港路去的，後來是丙○○在澆水，王再生與丙○○是朋友關係，我不知道王再生為何麼死亡，我跟 蔡文易 於
94年1月間認識的，認識丙○○之後才認識李宛諭的，...。王再生是因為我認識丙○○之後才認識的，房租一開始是王再生付的，後來是丙○○付。」、「（大麻是王再生自何處弄到的？）我不知道，他搬來大麻的時候，我只看到種子種在花盆的泥土裡，我沒有問他為什麼要把東西搬來我們的租屋處，我也不知道那是大麻。」、「（保溫燈是何人安裝的？）當初王再生搬來的時候，是他跟丙○○把燈架上去的。」、「（為什麼今日所言語上次庭述不同？）當初是丙○○叫我把責任推給王再生。」（見同上偵卷第79頁至第80頁）云云，於本院審理時證稱：「（警察查到這些東西，分別至於租屋處何處？）不清楚」、「（這些東西如何而來？）王再生搬過去的。」（見本院卷第107頁）。然查，證人乙○○為警查獲時於警詢供述被告丙○○開始栽種大麻之時間核與其入出境資料（即95年1月23日出境、同年2月10日入境）相符，已如前述，且觀之證人乙○○為警查獲時於警詢及當日移送至地檢署偵查時均一貫陳稱扣案之大麻植株為被告丙○○所栽種，而從未提及王再生，是其於嗣後之偵查及本院審理時改稱扣案之大麻植株為王再生搬至其查獲處所栽種，所為證詞是否屬實，已非無疑，且證人李宛諭與被告丙○○於案發當時係屬同居人關係，且育有一子，業據被告供述明確（見95年度偵緝字第26頁），是以證人李宛諭與被告間之關係觀之，衡情，其設法迴護被告猶嫌不及，又豈有可能虛捏情詞誣陷被告，是證人乙○○證稱於警詢時係證人李宛諭要其供稱查扣之物品為丙○○所有，顯與常情有違，再者，證人乙○○與被告丙○○為男女朋友，亦據證人乙○○證述明確（見本院卷第103頁），其於警詢中當無設詞陷害被告之必要，均如前述，足見證人乙○○嗣後改稱之證詞顯屬迴護被告所為串飾之語，無可採信。至被告栽種大麻之時間，應為95年1月23日起至2月10日間某日，已如前述，並經檢察官具狀更正起訴時間，原起訴事實記載之栽種時間為
94年9月間，尚屬有誤。
(三)又被告聲請傳訊之證人即王再生之兄甲○○，於本院審理時雖結證稱：「（王再生在六樓或頂樓是否有栽種盆栽？）盆栽是我種的，但王再生有種一、二盆培養皿，不知道那是什麼東西，另外在浴室他也有培養皿，但是沒有看到有什麼東西，他說裡面有東西教我不要丟掉。」、「（王再生有無告訴你他栽種什麼？）我問他那是什麼，他曾說那是大麻。他說那是鴿子飼料培養出來的。」等語（見本院卷第115頁），然經本院提示該查獲現場照片及扣押物品照片予證人甲○○辨識之結果，證人甲○○結證稱：盆子形狀大小及伊所看到之鴿子飼料與照片不同，且伊沒有在家中看過扣案物品等語（見本院卷第116頁至第118頁），則由證人甲○○上開證言觀之，扣案之大麻是否即為甲○○於其住處所見王再生栽種於浴室之物，尚有疑問。嗣復經本院質之是否知道王再生將家中大麻搬至何處，證人甲○○則結證稱：他沒有說，他只說他處理好了等語（見本院卷第118頁至第119頁），是以，依證人甲○○上開所證，至多僅可證明王再生涉有栽種大麻之犯行，惟無法證明本件查獲之大麻是否確為王再生從上開處所搬至證人乙○○之租屋處所栽種，且王再生已於
94年10月20日死亡，有個人基本資料查詢結果1紙在卷可參（附於本院卷第87頁），本院無從傳訊對質，將查扣之毒品推給已死之人，係毒犯常用之手段，從而，證人甲○○之證詞自難採為對被告有利之證據，無從認定扣案之大麻與王再生有關及被告與之共同栽種。
(四)末查，觀以現場照片，可見查獲之大麻植株大小不一，有的已枝葉茂密繁盛，高十數公分（如95年度偵字第4433號卷第
37頁之照片），應已種植相當時日，有的則剛冒出細嫩枝芽（如同上偵查卷第44頁之照片），應係甫栽種未久，總數多達45株，再參以燈管、灑水器等硬體設備，可見被告係長期且有心大量栽種，非一時興起隨意栽種可比擬，另現場扣得大麻葉成品1包，亦可見被告非栽種供觀用賞，且其熟知該植物之用途，否則不會僅採摘植物葉子並加以存放之必要，而其既長期大量種植並採摘葉子存放，可見其意在供製造毒品之用，是其辯稱僅受託澆水、不知該植物為大麻云云，並不足採信。
(五)綜上所述，被告丙○○確有基於製造毒品之意圖而栽種如扣案之大麻植株及持有大麻種子，本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、按大麻為毒品危害防制條例所規定之第2級毒品，同條例第
2條第2項第2款定有明文。查被告栽種大麻植株，並以日後採收製成大麻為其意圖，核其所為，係犯毒品危害防制條例第12條第2項之罪。被告持有大麻種子之行為，為栽種大麻之低度行為，應為栽種之高度行為所吸收，不另論罪。又被告係自95年1月23日起至2月10日間之某時起，迄95年3月10日查獲日止，在上址住處持續栽種大麻，因係基於同一意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯意下所為接續行為，且係侵害同一法益，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理（最高法院86年台上字第3295號判例參照），故應論以接續犯1罪，原起訴書記載被告開始栽種大麻之犯罪時間為94年9月底某日，核屬有誤，然此業經檢察官具狀更正如上。而本件應係被告1人栽種，並無王再生之共犯，理由二
(三)業已詳敘，並經檢察官具狀更正，是原起訴事實容有錯誤。爰審酌被告所栽種大麻植株數量多達45株，苟未遭警查獲，一旦收成製成毒品，對社會危害難認非鉅，且犯後猶飾詞否認犯罪，不知悔改暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。至公訴人請求判處被告有期徒刑9年，本院認上開刑度已足資警惕，公訴人求刑尚嫌過重，附此敘明。
四、扣案之大麻植株45棵、大麻葉成品1包（淨重2.51公克），均含有大麻成分，為第二級毒品，應依毒品危害防制條例第
18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，應宣告沒收銷燬之；又扣案之燈管2支、灑水器1支、殺蟲劑2瓶及培養土半包，係被告所有，且係供犯毒品危害防制條例第12條第2項之罪所用之物，依毒品危害防制條第19條第1項規定，均沒收之。至扣案之大麻種子400顆，依法不得持有，要屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，諭知沒收（最高法院92年度臺上字第135號判決要旨可資參照）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第12條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官方祥鴻到庭執行職務。
中華民國96年8月15日
刑事第五庭審判長法官周政達
法官汪梅芬法官楊迺伶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官陳淑琪中華民國96年8月20日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第12條第2項意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。