臺灣雲林地方法院88年度訴字第429號民事判決

裁判字號：臺灣雲林地方法院88年訴字第429號民事判決

裁判日期：民國89年12月29日

裁判案由：遷讓房屋等

臺灣雲林地方法院民事判決八十八年度訴字第四二九號
原告甲○○訴訟代理人丁○○被告乙○○○被告丙○○共同訴訟代理人林俊生律師複代理人 吳啟勳 律師右當事人間請求遷讓房屋等事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告等應將座落雲林縣○○鎮○○段○○○號土地（以下簡稱系爭土地）如附圖所示Ａ部分磚造石綿瓦房屋（面積一百九十二平方公尺，以下簡稱系爭倉庫）騰空，並將屋內如附圖所示Ｂ部分地上物（面積三平方公尺，以下簡稱系爭廁所）拆除，回復原狀交還原告。
（二）被告等應連帶給付原告新台幣（下同）十一萬七千二百七十六元，及自民國八十八年十月十九日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。並自民國八十八年七月二十七日起至遷讓房屋之日止按月連帶給付九千一百二十三元計算之損害金
（三）願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告乃被告乙○○○之夫 蔡鑫湖 的二太太（即俗稱之細姨），為訴外人蔡鑫湖之家屬，於民國六十八年間斥資買受系爭土地，並辦畢所有權移轉登記，嗣又因經營米行之需要而於民國七十年間委託訴外人蔡鑫湖在原告所有如附圖所示Ａ部分之土地上興建系爭倉庫。蔡鑫湖於民國八十七年三月七日去世後，被告等遂仗勢強佔系爭倉庫擺放雜物，並供人停放汽車以收取租金。另被告等又於民國八十九年間侵佔原告所有如附圖所示Ｂ部分之土地興建系爭廁所，經原告多次函請被告遷讓房屋並賠償損害未果，乃提起本件訴訟。
（二）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第七百六十七條定有明文。今被告等無權佔用原告所有系爭土地及倉庫，又未經原告許可於系爭土地上建築系爭廁所，依前開規定，被告即應將系爭倉庫騰空，並拆除系爭廁所返還系爭土地給原告。
（三）次按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條、第一百七十九條以及第二百十三條分別定有明文。本件被告無權占有原告之土地致侵害原告之權利，並受有客觀上相當於租金之不當得利，揆諸前揭規定，應賠償原告所受損害並返還不當得利。其計算方式如下：
按城市地方建築基地之租金，以不超過土地申報價額年息百分之十為限，土地法第一百零五條準用第九十七條定有明文。本件被告等無權佔用之土地面積經實測為一百九十二平方公尺，八十六年之申報地價為每平方公尺五千七百零二元，茲審酌系爭土地所在位置、工商繁榮程度、系爭土地為可供建築使用，被告持有基地之經濟利益甚高，故應認以年息百分之十為適當。爰依前揭規定請求被告等連帶給付自八十七年七月一日起至訴訟繫屬前一日止相當於租金之損害計十一萬七千二百七十六元（5702X192X10/100X391/365＝117276）。以及自八十七年七月二十七日起至返還房屋之日止，按月連帶給付損害金九千一百二十三元（5702X1192X10/100X1/12＝9123）。
（四）縱被告等原係基於使用借貸之關係而使用系爭倉庫，原告亦已依民法第四百七十二條之規定於八十八年六月十四日發函終止該使用借貸關係，故原告自得請求被告等騰空並自系爭土地上遷出，交還系爭土地予原告。
（五）鈞院檢察署八十八年度偵字第四二一六號以及八十九年議字第五九號偵查卷宗並未否定本件原告之所有權，只是稱被告沒有犯意而已。
（六）對被告抗辯所為陳述：
１、系爭土地原為原告之三叔 蔡鑫彬 於五十四年所購買，嗣因其欲買地籌款，原告乃於六十八年窮畢生積蓄購入，非如被告抗辯係因蔡鑫彬擔心車行財產遭連帶查封乃將土地部分過戶給蔡鑫湖，又為逃避贈與稅及暫避風頭乃請代書 李成 做假買賣過戶給原告，待查封事件過後再移轉回來云云，蓋蔡鑫彬若係做假買賣與原告，為何二十年來均未聞蔡鑫湖向原告索回？
２、被告所呈照片無法證明其拍照日期，且其所謂之倉庫與本件倉庫在外觀上有所不同，自難達其證明之目的。又被告所呈天南工業社 陳火漢 之證明書，無法證明為陳火漢所親書，原告否認其真正。
３、否認被告所辯自始至終均係由蔡鑫湖及被告乙○○○共同經營碾米廠之主張云云。蓋五十七年間○○○鎮○○○街○號所設立之振益碾米工廠，當時之負責人為原告，並與蔡鑫湖二人共同經營。嗣於六十四年間蔡鑫湖因不耐被告乙○○○之要求，乃將振益碾米工廠更名為 金振 發碾米工廠，負責人改為被告乙○○○。原告於六十八年取得系爭土地後，乃徵得蔡鑫湖之同意，○○○鎮○○○路○號再度設立振益碾米廠，直至八十四年歇業為止均任其負責人，其間並因經營碾米廠之需要，遂於七十年間委託蔡鑫湖雇工在系爭之Ａ部分土地拆除舊平房屋頂，利用部分就強重新興建系爭倉庫，以為己用。
４、被告辯稱廠房與係爭倉庫均為蔡鑫湖所興建，其間本為一體，現應由被告及蔡鑫湖之其他繼承人公同共有；且系爭土地乃屬祖產，應由蔡鑫湖之繼承人共同持分云云，原告均予否認。蓋系爭倉庫並無門牌號碼，亦未經辦理保存登記，則被告主張系爭倉庫門牌編號○○○鎮○○○街○號即屬無據。又東光二街三、五、七號與系爭倉庫均可區別為獨立之建物，並非全部僅為一獨立所有權，故協議書第三條應僅指東光二街三號，而不包括五號、七號以及系爭倉庫在內；另外，因協議書第三條中土地二字已被被劃去，故系爭土地亦不包括在內，而非由蔡鑫湖之其他繼承人公同共有。
５、地價稅由被告繳交的緣故，是為抵償其應付的租金。惟自八十五年後蔡鑫湖身體不好，被告就抵賴不繳了。
（七）對證人證詞之陳述：
１、否認證人 蔡陳設 （被告之妯娌）證稱：「（法官提示照片問房子是誰的）是我小叔蔡鑫湖買的，原告要我小叔先過戶給原告，我小叔說先過戶給他可以，但以後要和姪子分，我婆婆在世的時候也有交代。」云云。蓋證人之婆婆（即蔡鑫湖之母）在五十八年間即已去世，此有被告第一份答辯狀自陳可證，而系爭土地於六十八年才過戶給原告，已過是十年之婆婆入和交代小叔先過戶給原告，以後再與姪子分？而且證人於四十幾年就已遷居斗六，所述與事實不符。
２、否認證人 沈邱 女證稱：「（法官提示照片，問土地是誰的你知道嗎？）蔡鑫湖的，倉庫是蔡鑫湖蓋的。」。
３、證人 江疏義 、 江三吉 為被告乙○○○之親弟，基於親情關係所為證言自屬偏頗。且證人江疏義、江三吉先後於五十五、五十六年左右離職，證人 陳玉成 亦於六十六年即已離職，而系爭倉庫係於七十一年間興建，則在證人等早已離職之情形下，其又何能證稱系爭倉庫之重建情形？故證人等之證詞現有偏頗之虞並與事實不符，自不足採信。
４、否認證人 李坤峰 於鈞院八十九年度訴字第六五號案件中八十九年六二二十二日之證詞。
三、證據：提出地籍圖謄本三紙、土地登記簿謄本一件、相片五幀、地價證明書二
紙、存證信函一件、營利事業登記證一件、雲林縣政府公文二紙、房屋稅籍證明書二份、遺產稅核定通知書一份土地買賣所有權移轉契約書一件、台灣高等法院台南分院檢察署八十九年度議字第四五三號處分書、臺灣雲林地方法院檢察署八十八年度偵續字第二十五號起訴書一份等為證。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴，本件被告如受不利判決，請准供擔保免假執行。
二、陳述：
（一）金振發碾米廠於四十二年即設立於雲林縣○○鎮○○路民族巷三號，由蔡鑫湖及被告乙○○○共同經營，並由乙○○○擔任負責人。其後金振發碾米廠廠址○○○鎮○○道路擴建而遭徵收。為遷廠需要，蔡鑫湖及蔡鑫彬乃於五十四年合資購○○○鎮○○段地號一０九之四、之九、之十號土地（後合併變更○○○鎮○○段第三六０號，即系爭土地），五十七年新廠建造完成，廠名維持金振發碾米廠，負責人仍為乙○○○。嗣因原申請之電力不足，乃以原告之名義申請在東光二街七號設立振益碾米廠，以取得第二組電力，故金振發碾米廠與振益碾米廠僅因電力之需，而分別申請為二支牌照，實際上僅有金振發碾米廠在經營，此可由東光二街七號僅存放鐵製稻穀進料儲存槽，而無其他碾米設備可知。
（二）系爭土地僅係信託登記於甲○○名下，故甲○○僅為登記名義人，蔡鑫湖方為真正所有人。蔡鑫湖逝世後，系爭土地即應由蔡鑫湖之七位子女公同共有。從而，被告等人係有權使用系爭土地，並非無權占有。蓋：
１、系爭土地乃被告乙○○○之夫蔡鑫湖及其胞弟蔡鑫彬於五十四年合資購買，並登記於蔡鑫彬名下。蔡鑫彬原經營金振發貨運行，於六十八年初因靠行車主肇事無力理賠，恐車行財產遭連帶查封，並為逃避贈與稅，乃委請代書李成將系爭土地過戶給第三人甲○○，待查封事件過後再過戶回來。此由訴外人 蔡鴻財 、 黃鮮緞 於鈞院檢察署八十八年度偵字第四二一六號竊佔一案中證稱：「檢察官問：是否知土地從蔡鑫彬在六十八年移轉甲○○名下之過程？蔡鴻財答：是蔡鑫湖在使用，登記名義人是蔡鑫彬，是蔡鑫湖的意思要登記甲○○名義下，移轉登記時我有參與，我是李成代書的代筆，是李成跟我講蔡鑫彬的，要登記給甲○○，我有見到蔡鑫彬，他說要給蔡鑫湖，登記給誰不管，是蔡鑫彬過幾天後跟我說的。黃鮮緞答：我公公李成代書在八十八年間跟我說，蔡鑫彬移轉給甲○○，若再從甲○○過回去給蔡鑫湖或蔡鑫湖的子女就不會發生這個問題。」可資參佐。
２、又系爭土地自登記於蔡鑫彬名下，即為蔡鑫湖全家在使用，之後固再變更登記名義人為原告甲○○，仍是蔡鑫湖全家在使用，此由證人蔡鴻財、黃鮮緞於鈞院檢察署八十八年度偵字第四二一六號竊佔一案中均證稱：「（檢察官問：當時在土地上蔡鑫湖的子女全部的人是否均可以使用系爭土地？）是都全住在這裡，從蔡鑫彬名義就在使用，都沒有問題，現仍在用。」亦可佐證。被告等人既早有權使用系爭土地，則並不因六十八年間系爭土地從蔡鑫彬名義變更登記在甲○○名義下，即遽而剝奪蔡鑫湖與被告等一家人之有權占有使用，
３、八十七年三月二十一日由蔡鑫湖之七位子女所簽訂之協議書第三點雖載為：「東光二街三號（斗南鎮）現居住的祖產建物中天段三六０號由姊弟七人同意共同持分」，惟實際上應係包括系爭土地在內。蓋當初會將土地二字劃掉，是因為以為「中天段三六０號」本身就是表明土地。且當初製作協議書之人李坤峰於鈞院八十九年度訴字第六五號丁○○涉嫌偽造文書一案中證述：「（法官問：協議書是否你所寫？）是，其中第三點是表明東光二街三號建物及土地是兄弟姊妹共同持有，我不知土地是登記在甲○○名下，當時協議書簽名大家都在，都看過協議書之後才簽名。」亦可資證明。而且，若非如如此，於蔡鑫湖過世後，七位繼承人更不可能協議將系爭土地作為祖產共同持有。
４、甲○○娘家位於金振發碾米廠附近，以裁縫為業，其財力狀況鄰居極為清楚。而且，原告到八十三年都是向我們拿錢，怎麼可能有錢買系爭土地、蓋倉庫？縱有如此龐大財力，衡諸一般經驗法則，何必購買建物糾纏不清之土地？
５、系爭土地之地價稅均係被告所繳交，因均係以存摺轉帳方式繳交，收據又被原告拿走。
６、綜上所述，系爭土地既為蔡鑫湖所有，並於蔡鑫湖逝世後仍協議由其全體子女繼承而保持公同共有，則蔡鑫湖及被告二人居住使用系爭土地，顯非向原告所借用，故原告主張已依民法第四百七十二條規定終止與被告間之使用借貸關係，並依土地所有權之權能排除侵害，回復其所有，顯屬無據。
（三）系爭未經保存登記之倉庫原即為蔡鑫湖所有，於蔡鑫湖死後，自屬蔡鑫湖全體繼承人公同共同之財產。故原告請求被告騰空遷出，亦屬無據。蓋：
１、系爭倉庫（即東光二街九號）於五十七年間蔡鑫湖興建金振發碾米廠時即已存在，當時該屋之構造為舊式平房之建築，直到七十一年間始由被告乙○○○與蔡鑫湖雇工將該屋屋頂拆除，再挑高修整成現在之系爭倉庫，而非原告所言於空地上興建倉庫。
２、上開協議書關於倉庫部分之分配固於第三點僅載為：「東光二街三號（斗南鎮）現居住的祖產建物中天段三六０號由姊弟七人同意共同持分」，惟並非僅指東光二街三號之房屋由蔡鑫湖之七位兒女共同持分，實則係包括相鄰之東光二街一號、三號、七號、九號（即系爭倉庫）等門牌號碼之房屋應由蔡鑫湖之七名兒女共同持有。蓋前揭建築內部相通，其間並無任何隔間設備，亦即其實全部僅為一獨立之建築物，而非個別獨立之四間建築物。
３、按不動產物權依法律行為而取得者，非經登記不生效力，如非依法律行為而取得者，雖不以登記為取得所有權之要件，但其取得所有權之原因必須有相當之證明，否則無從認定其有所有權之存在，最高法院四十七年台上字第七０五號判例足供參佐。本件系爭倉庫為未經保存登記之房屋，又並非原告出資興建之房屋，則原告應就其取得倉庫所有權之原因事實負舉證責任。惟原告並未證明系爭倉庫確為其出資興建取得所有權，及率具民法第七百六十七條物上請求權之規定，請求被告二人應將系爭倉庫騰空遷讓予原告，疏非有理。
三、證據：提出協議書一件、照片十二幀、土地買賣契約書一件、變更使用執照申
請書二件、承包鐵捲門證明書一紙、建築設計圖一紙、申報稅額繳款書二紙、匯款收據二紙、遺產稅同意移轉證明書一紙、本院檢察署八十八年度偵字第四二一六號不起訴處分書影本及同案八十九年五月十八日訊問筆錄影本各一份、本院八十九年度訴字第六十五號八十九年六月二十二日訊問筆錄一份為證，並聲請傳喚證人蔡陳設、 沈秋女 、江三吉、陳玉成及江疏義；以及調閱臺灣雲林地方法院檢察署八十八年度偵字第四二一六號相關卷宗。
丙、本院依職權調閱本院八十九年度訴字第六十五號相關卷宗及臺灣雲林地方法院檢察署八十九年議字第五九號偵查卷宗，並囑託雲林縣斗南地政事務所派員會同勘驗系爭土地同時作成土地複丈成果圖。
理由
一、本件原告主張：原告於民國六十八年間斥資向蔡鑫彬買受系爭土地，並辦畢所有權移轉登記，嗣又因經營米行之需要而於民國七十年間委託蔡鑫湖在原告所有如附圖所示Ａ部分之土地上興建倉庫。蔡鑫湖於民國八十七年三月七日去世後，被告等除仗勢強佔系爭倉庫擺放雜物，並供人停放汽車以收取租金外，更於民國八十九年間侵佔原告所有如附圖所示Ｂ部分之土地興建系爭廁所，經原告多次函請被告遷讓房屋並賠償損害未果，乃提起本件訴訟等語。被告則以：系爭土地乃被告乙○○○之夫蔡鑫湖及其胞弟蔡鑫彬於五十四年合資購買，並登記於蔡鑫彬名下。蔡鑫彬原經營金振發貨運行，於六十八年初因靠行車主肇事無力理賠，恐車行財產遭連帶查封，並為規避稅捐，乃委請代書李成將系爭土地過戶給第三人甲○○，待查封事件過後再過戶回來，故僅係信託登記於甲○○名下，甲○○僅為登記名義人，蔡鑫湖方為真正所有人。蔡鑫湖逝世後，系爭土地即應由蔡鑫湖之七位子女公同共有。從而，被告等人係有權使用系爭土地，並非無權占有。又系爭倉庫為蔡鑫湖所興建，又未經保存登記，即應為蔡鑫湖所有，蔡鑫湖死後自應歸蔡鑫湖全體繼承人公同共同之財產。故原告請求被告騰空遷出，亦屬無據等語，資為抗辯。查系爭土地及倉庫現為原被告共同占有，以及被告於系爭土地上興建前揭廁所一間之事實，為二造所不爭，且經本院勘驗現場同時做成勘驗筆錄並攝有照片一幀在卷可稽，足堪認定為真。是本件爭點厥為系爭土地及倉庫所有權歸屬？以及被告有無合法占有權利？
二、就系爭土地之所有權言，本件原告主張其於民國六十八年間斥資向蔡鑫彬買受系爭土地，且已辦畢所有權移轉登記等語，並提出土地登記謄本為證，被告雖不否認土地登記謄本之記載，惟堅詞否認原告為所有權人，並辯稱系爭土地係信託登記於甲○○名下，甲○○僅為登記名義人，蔡鑫湖方為真正所有人。蔡鑫湖逝世後，系爭土地即應由蔡鑫湖之七位子女公同共有等語。
（一）經查被告主張系爭土地原係被告乙○○○之夫蔡鑫湖及其胞弟蔡鑫彬於五十四年合資購買，並登記於蔡鑫彬名下。蔡鑫彬原經營金振發貨運行，於六十八年初因靠行車主肇事無力理賠，恐車行財產遭連帶查封，並為逃避贈與稅，乃委請代書李成將系爭土地過戶給第三人甲○○，待查封事件過後再過戶回來之事實，業據被告提○○○鎮○○段地號一０九之四、之九、之十號土地（後合併變更○○○鎮○○段第三六０號，即系爭土地）原土地登記謄本為證，核與證人蔡鴻財、黃鮮緞於臺灣雲林地方法院檢察署八十八年度偵字第四二一六號竊佔一案中證稱：「（檢察官問：知否系爭土地從蔡鑫彬在六十八年移轉甲○○名下之過程？）蔡鴻財答：是蔡鑫湖在使用，登記名義人是蔡鑫彬，是蔡鑫湖的意思要登記甲○○名義下，移轉登記時我有參與，我是李成代書的代筆，是李成跟我講蔡鑫彬的，要登記給甲○○，我有見到蔡鑫彬，他說要給蔡鑫湖，登記給誰不管，是蔡鑫彬過幾天後來跟我說的。黃鮮緞答：我公公李成代書在八十八年間跟我說，蔡鑫彬移轉給甲○○，若再從甲○○過回去給蔡鑫湖或蔡鑫湖的子女就不會發生這個問題，怕稅金所致」情節相符，堪信為真。
（二）次查被告主張系爭土地於登記蔡鑫彬名下時即為蔡鑫湖全家在使用，之後固再變更登記名義人為原告甲○○，仍是蔡鑫湖全家在使用之事實，業經證人蔡鴻財、黃鮮緞於鈞院檢察署八十八年度偵字第四二一六號竊佔一案中均證述：「（檢察官問：當時在土地上蔡鑫湖的子女全部的人是否均可以使用系爭土地？）是都全住在這裡，從蔡鑫彬名義就在使用，都沒有問題，現仍在用。」屬實，而臺灣雲林地方法院檢察署檢察官八十八年度偵字第四二一六號不起訴處分書亦同此認定，足堪信為真實。
（三）復查被告主張於八十七年三月二十一日由蔡鑫湖之七位子女所簽訂之協議書第三點所載應由姊弟七人公同共有之部分應包括系爭土地在內一節，雖經原告以協議書第三條中土地二字既已被劃去，自不包括系爭土地在內予以否認。惟按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定有明文。經查，前開協議書第三點中土地二字雖確經刪除，然文義上仍保有「中天段三六０號」字樣，衡諸常情，當事人間確有可能因文詞認知情形，而認「中天段三六０號即是代表系爭土地」之意，乃將土地二字刪除；且系爭土地之登記名義人為原告，已見前述，倘非約定之客體，何以協議書第三條中不直接以房屋代號表示，而特別標明中天段三六０號字樣，亦足以彰顯被告所言非虛。故尚難以土地二字業經刪除，即遽為上揭協議不包括系爭土地在內之認定。復參諸當初製作協議書之人李坤峰於本院八十九年度訴字第六五號丁○○涉嫌偽造文書一案中證述：「（法官問：協議書是否你所寫？）是，其中第三點是表明東光二街三號建物及土地是兄弟姊妹共同持有，我不知土地是登記在甲○○名下，當時協議書簽名大家都在，都看過協議書之後才簽名。」，應可認定被告主張之事實為真。
（四）再查被告主張系爭土地之地價稅到民國八十五年止均由其繳交之事實，業據原告於本件八十九年十二月十五日言詞辯論期日自認謂：「地價稅由被告繳交的緣故，是作為他們要付的租金。八十五年我父親身體不好，被告才狡賴不繳」等語，依民事訴訟法第二百七十九條，應可認定為真實。
（五）第按所謂信託行為，乃委託人為自己或第三人之利益，以一定財產為信託財產，將之移轉於受託人，由受託人管理或處分，以達成一定經濟上或社會上目的之行為。受託人不特僅就信託財產承受權利人之名義，且須就信託財產依信託契約所定內容為積極之管理或處分。如委託人僅以其財產在名義上移轉於受託人，受託人自始不負管理或處分之義務，凡財產之管理、使用或處分悉由信託人自行辦理時，是為消極信託，除有確實之正當原因外，通常多屬通謀而為之虛偽意思表示，極易助長脫法行為之形成，殊難認其為之合法性（最高法院八十七年度台上字第二六九七號判決參照）。次按假裝買賣係由雙方通謀所為之虛偽意思表示，依民法第八十七條第一項之規定當然無效，並非得撤銷之行為，不得謂未撤銷前尚屬有效（最高法院二十七年度上字第三一九五號判例參照）。本件被告主張系爭土地乃為規避稅捐及脫產，乃委請代書偽以買賣之名義過戶給第三人甲○○，待查封事件過後再過戶回來之事實，業經認定於前，經核即屬一信託行為。又系爭土地自登記於原告甲○○後，仍供蔡鑫湖全家管理使用，並由被告繳交地價稅，其性質上應屬消極信託行為，揆諸前揭見解，應認甲○○僅為登記名義人，蔡鑫湖方為真正所有人。而蔡鑫湖逝世後，系爭土地即應由蔡鑫湖之繼承人公同共有。
三、就系爭倉庫之所有權言，原告主張其係因經營米行之需要而於民國七十年間委託蔡鑫湖在其所有如附圖所示Ａ部分之土地上興建倉庫等語。被告則以系爭未經保存登記之倉庫為蔡鑫湖所興建，原即為蔡鑫湖所有，於蔡鑫湖死後自屬蔡鑫湖全體繼承人公同共同之財產。經查系爭倉庫原構造為舊式平房之建築，直至七十一年間始由蔡鑫湖雇工將該屋屋頂拆除，再挑高修整成現在之系爭倉庫之事實，為二造所不否認，並有照片二幀附卷可參，經核與證人陳玉成、 江疏義證 稱：「舊房子牆壁仍在，將屋頂拆掉，竹柱拆除，再重建。」相符，應堪信為真實。至原告主張該倉庫係原告委託蔡鑫湖雇工興建等語，按諸舉證責任分配之法則，不動產物權依法律行為而取得者，非經登記不生效力，如非依法律行為而取得者，雖不以登記為取得所有權之要件，但其取得所有權之原因必須有相當之證明，否則無從認定其有所有權之存在，最高法院四十七年台上字第七０五號判例足供參佐。本件原告既未舉證證明其有委託蔡鑫湖雇工興建系爭倉庫之事實，此部分事實又為被告所否認，再參佐證人陳玉成、江疏義及江三吉證稱：「甲○○沒有在附近開米廠」、「該房子（按指系爭倉庫）原先是平房，是蔡鑫湖經營，乙○○○時改建。」等語，自難遽認原告主張之事實為真。
四、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第七百六十七條定有明文。本件系爭土地及倉庫之所有權應歸屬蔡鑫湖之繼承人公同共有，已如前述，從而被告等本於其所有權之權能自有使用系爭土地及倉庫之權利，已非無權占有，本件原告主張被告等遷讓房屋並拆除系爭廁所，即屬無據。又被告等既係系爭土地及倉庫之公同共有人，於其應有部分之比例範圍內，自無所謂侵害原告所有權，以及不當得利之情形發生，故原告此部分之請求亦屬無據，均應予駁回。
五、綜上所述，原告請求被告等應將系爭倉庫騰空，並將系爭廁所拆除，回復原狀交還原告；以及被告應連帶賠償原告新台幣十一萬七千二百七十六元，及自民國八十八年十月十九日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。並自民國八十八年七月二十七日起至遷讓房屋之日止按月連帶給付九千一百二十三元計算之損害金，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證明確，兩造其於攻擊及防禦方法及舉證，經審酌與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國八十九年十二月二十九日
臺灣雲林地方法院民事庭~B法官黃玉清右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國八十九年十二月二十九日~B法院書記官韓乾興